Questão 749920

• Banca: PUC-PR
• Órgão: TJ-MS
• Ano: 2012
• Provas: PUC-PR - 2012 - TJ-MS - Juiz
• Disciplina: Direito Penal

Analise os itens (casos hipotéticos) abaixo. Em seguida, marque a alternativa CORRETA:

I. “A sociedade, por melhor organizada que seja, nunca terá possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em consequência disso, há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado, desta maneira, por causas sociais. Não seria possível atribuir essas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo por ocasião da aplicação da pena”.

II. “Um motorista de táxi conduz um passageiro até o seu destino. Durante o trajeto o passageiro fala ao telefone celular com uma terceira pessoa e diz estar indo de táxi até o local determinado para matar a esposa. O taxista ouve a conversa e, mesmo assim, leva o passageiro até o local. Posteriormente, o taxista tomou conhecimento pelos jornais de que o tal passageiro de fato matara a esposa.”

III. “Um oficial de justiça cumpre mandado judicial de apreensão de bem móvel de terceiro inadimplente.”

IV. “Um médico realiza cirurgia terapêutica em paciente com o consentimento desse paciente.”

• A. O item “I” refere-se ao conceito de co- culpabilidade e o item II é exemplo do princípio da proibição do regresso, que, segundo os seus fundamentos, afastará a responsabilidade do taxista por seu ato.
  
• B. O item “I” refere-se ao conceito de antijuridicidade material, enquanto que o item “II” constitui um exemplo de condutas neutras em direito penal.
  
• C. O item “III”, para a doutrina clássica em direito penal, constitui um exemplo de estrito cumprimento de um dever legal, já o item IV, para a doutrina moderna em direito penal, é exemplo de exercício regular de um direito que exclui a ilicitude através da ausência de antinormatividade conglobante na conduta do médico.
  
• D. Tanto o item “III” como o item “IV”, segundo a doutrina moderna em direito penal, são exemplos de condutas atípicas pela ausência de antinormatividade, já que são situações em que há uma ordem ou um fomento do Estado. O item “I” refere-se ao conceito de antijuridicidade formal.
  
• E. Tanto o item “III” como o item “IV”, segundo entendimento da doutrina moderna em direito penal, são exemplos de ausência de tipicidade conglobante. O item II, por sua vez, é exemplo do princípio da competência ou da capacidade, que, segundo Gunther Jakobs, afasta a imputação objetiva do resultado típico.
  

Gabarito: A

Comentários

• a - 
  

  Versando sobre o assunto, valiosas são as lições de Zaffaroni e Pierangeli[3], in verbis:

   

  ...há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionados desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarrega-lo com elas no momento da reprovação da culpabilidade.

   

  Acerca da tese da coculpabilidade, interessante observar ainda o que nos fala Nucci[4]:

   

  Trata-se da reprovação conjunta que deve ser exercida sobre o Estado, tanto quanto se faz com relação ao autor de uma infração penal, quando se verifica não ter sido proporcionada a todos igualdade deoportunidades na vida, significando, pois, que alguns tendem ao crime por falta de opções.

  
  
  
  
  PROIBIÇÃO DE REGRESSO
  Esclarece Jakobs que: O caráter conjunto de um comportamento não pode impor-se de modo unilateral arbitrário. Portanto, quem assume com outro um vínculo que de modo invariavelmente considerado é inofensivo, não viola seu papel como cidadão, ainda que o outro incorpore esse vínculo numa atividade não permitida.
  Um comportamento que de modo invariavelmente considerado é inofensivo, não constitui participação em uma atividade não permitida.
• Desculpem-me a ignorãncia, mas onde está o erro da letra "c"?
• O Erro da letra "C" [e que para a doutrina moderna, de acordo com a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal, e o exercicio regular de um direito nao será uma causa de excludente de ilicitude, e sim de tipicidade. Assim a letra "C" esta errada em afirmar que para a doutrina moderna será excludente de ilicitude.
• c) O item “III”, para a doutrina clássica em direito penal, constitui um exemplo de estrito cumprimento de um dever legal, já o item IV, para a doutrina moderna em direito penal, é exemplo de exercício regular de um direito que exclui a ilicitude através da ausência de antinormatividade conglobante na conduta do médico. 
  
  Em que pese o comentário do colega Romão,
  creio que o erro na letra "C" está na última parte " através da ausência de antinormatividade conglobante na conduta do médico. "
  
  A antinormatividade consiste em situações em que há uma ordem ou um fomento do Estado, 
  
  sendo que o Estado não ordena e tampouco fomenta a realização de cirurgias terapêuticas, diferente do caso do oficial de justiça que é obrigado por lei a apreender o bem (estrito cumprimento do dever legal).
  
  
• "Existe proibição de regresso quando um conjunto de atitudes consideradas inofensivas resulte numa conduta posterior ilícita, como por exemplo, a venda de uma arma de fogo a um homicida confesso. Aquele que vendeu a arma, mesmo tendo conhecimento da prática do crime a ser realizado, não pode ser co-autor ou partícipe do homicídio, certo que praticou uma conduta estereotipada e socialmente adequada e permitida. Se o vendedor tivesse negado a venda da arma, o crime não ocorreria, havendo, então, nexo de causalidade. Entretanto, não incumbe ao mesmo custodiar as ações de todos os compradores de armas vendidas legalmente. A punição neste caso afetaria o mero conhecimento do vendedor, e não se deve punir o saber".
  http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=465 < ----- Texto bastante esclarecedor sobre a Imputação Objetiva.
  
• Franciely, os exemplos trazidos na questão são exatamente os mesmos trazidos no livro de Rogério Greco, inclusive no que toca à realização de cirurgia terapêutica.
  
  "A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).
  Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, não é possível que no ordenamento jurídico, que se entende como perfeito, uma norma proíba aquilo que outra imponha ou formente. Exemplificando com o caso de um oficial de justiça que, cumprindo uma ordem de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a cobrança de um crédito, aduzem:
  'A lógica mais elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta. Pode ocorrer que o tipo legal pareça incluir estes casos na tipicidade, como sucede com o do oficial de justiça, e, no entando, quando penetramos um pouco mais no alcance da norma que está anteposta ao tipo, nos apercebemos que, interpretada como parte da ordem normativa, a conduta que se ajusta ao tipo legal não pode estar proibida, porque a própria ordem normativa a ordena e incentiva'.
  (...)
  Assim, com esse conceito de antinormatividade, casos que hoje são tratados quando da verificação da sua ilicitude podem ser resolvidos já no estudo do primeiro dos elementos da infração penal - o fato típico.
  (...)
  Além dos casos em que houver determinação legal para a prática de certas condutas nas quais, formalmente, haveria adequação típica, podem ocorrer hipóteses em que a lei, embora não impondo, fomente certas atividades. Podemos citar, também na esteira de Zaffaroni e Pierangeli, o caso do médico que intervém no paciente com finalidade terapêutica, curativa. Nesse caso, segundo os renomados autores, também não se poderia qualificar a conduta de antinormativa, visto ser essa atividade, ou seja, o exercício da medicina terapêutica, fomentada pelo Estado. (...)".
  
  Dessa maneira, assim como o colega Romão, acredito que o erro na alternativa "c" esteja na referência à exclusão da "ilicitude".
• LETRA E - ERRADA - O examinador troca a definição de dois requisitos para a aplicação da Teoria da Imputação objetiva na visão de Günther Jakobs. Para ele, a teoria da imputação possui os seguintes requisitos: a) risco permitido; b) princípio da confiança; c) proibição de regresso; d) competência ou capacidade da vítima.
  
  O item II trata do requisito da "proibição de regresso" que é a não responsabilização daqueles que agem de forma regular, em cumprimento de normas socialmente aceitas. Se o agente infrator se utiliza dessas condutas para facilitar ou instrumentalizar (carona concedida pelo taxista - contrato de transporte) seu intento criminoso, isso não responsabiliza o taxista. Outro exemplo é o caso do lojista que, regularmente, vende arma de fogo que, posteriormente, será usada em crime. O lojista não pode ser considerado coautor ou partícipe do crime de homicídio.
  
  O requisito da  competência ou capacidade da vítima, trata do dever de autoproteção da vítima, onde por vontade própria esta se coloca em situação de risco, nestes casos então segundo ele deveria se considerar como causas de exclusão de tipicidade.
•          O erro da letra "c" está em afirmar que seria causa de exclusão de ilicitude. Se adotarmos a Teoria da tipicidade conglobante, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito são causas de exclusão de Tipicidade. 
          
           Para Zaffaroni, TIPICIDADE = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE
                                    TIPICIDDE CONGLOBANTE = TIPICIDADE MATERIAL + ATOS ANTINORMATIVOS
  
          Zaffaroni explica que um determinado ato fomentado, incentivado pelo direito não pode ser ao mesmo tempo ilícito. É um ato normativo, por exemplo, o ato praticado por oficial de justiça quando na penhora de bens (estrito cumprimento de um dever legal).
• I. “A sociedade, por melhor organizada que seja, nunca terá possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em consequência disso, há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado, desta maneira, por causas sociais. Não seria possível atribuir essas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo por ocasião da aplicação da pena”. 
  refere-se ao conceito de co- culpabilidade
  
  nova tendência do Direito Penal, que pretende frisar a responsabilidade que a sociedade e o Estado têm diante do fato criminoso. A co-culpabilidade deve ser considerada a ponto de não ser ainda mais injusta com aqueles individuos com os quais as condições de vidasempre foram injustas por força de um Estado omisso e de uma sociedade excludente., pessoas humildes sem condições entram para o trafico se a teoria for aceita haverá atenuante
  Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  
  
  
  BOM SABER!!!!
  ***co-culpabilidade às avessas =ao contrario do descrito acima, no caso de um crime praticado por uma pessoa bem de vida, que tinha uma vida com benefícios, deverá a pena ser aumentada, ex: processados pelo mensalão.
  Fundamento disto = Fixação da pena Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  
  
  Co-culpabilidade as avessas = exemplo 2= Mendicância, vadiagem = contravenções, TENDENCIA É QUE NÃO SE PUNA UMA PESSOAS NESSAS CONDIÇÕES POIS SE A PESSOA ESTA NESTA SITUAÇÃO É PORQUE O ESTADO NÃO DEU E NÃO DÁ CONDIÇÕES PARA QUE ESTA POSSA SE RESTABELECER NA SOCIEDADE. PORTANTO SERIA IMPUTAR A PESSOA CONTRAVENÇÃO QUE O ESTADO CRIOU.
  http://www.youtube.com/watch?v=vl-pqnqTVVc
  Christiano Gonzaga - Teoria da Co-culpabilidade às Avessas
• Alguém consegue diferenciar a teoria da proibição do regresso da teoria da equivalência das condições? porquê ao meu ver ambas são idênticas.