Questão 760093

• Banca: TJ-PR
• Órgão: TJ-PR
• Ano: 2011
• Provas: TJ-PR - 2011 - TJ-PR - Juiz
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: ICMS; Impostos Estaduais; Obrigação Tributária; Substituição Tributária

Avalie as assertivas abaixo:

I. Segundo recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os Estados-membros e DF só poderão fixar benefícios tributários de ICMS que sejam autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária e mediante convênio.

II. A substituição tributária progressiva foi constitucionalizada pela Emenda Constitucional n°. 3/93 e pode ser aplicada também às contribuições.

III. Na utilização de pautas fiscais em que o valor do ICMS é recolhido pelo substituto tributário, se o fato jurídico tributário não ocorrer, deverá ser devolvido o valor pago imediata e preferencialmente. E segundo a lei, se não devolvido em 90 dias, poderá ser objeto de creditamento na conta gráfica do contribuinte substituído.

IV. No fato gerador presumido do ICMS que não se concretize tal qual previsto na lei, o STF já pacificou o entendimento de que deve ser devolvido o valor da diferença, já que a presunção relativa não pode interferir na realidade conhecida.

V. O ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica que não seja integralmente consumida pelo contratante gera ainda assim o dever de pagar o tributo, consoante jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça.

Está(ão) CORRETA(S):

• A. Somente as assertivas I, III e V.
  
• B. Somente as assertivas II e IV.
  
• C. Somente as assertivas I, II e IV.
  
• D. Somente as assertivas I, II e III.
  

Gabarito: D

Comentários

• i Para os ministros do STF, benefícios como redução ou isenção de ICMS somente podem ser concedidos após convênio entre os Estados e o Distrito Federal, o que não ocorreu nos casos analisados, que envolveram legislações do Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul, São Paulo, Paraná, Pará, Espírito Santo e o Distrito Federal. Esse convênio tem de ser celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

  O Supremo já tinha uma jurisprudência nesse sentido, estabelecendo que contraria a Constituição a concessão unilateral por Estado ou pelo DF de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos a ICMS sem prévia celebração de convênio entre os governos. Mas, apesar das reiteradas decisões do STF, Estados continuavam a conceder benefícios sem observar as regras.

•  

  O tema deve ser analisado no contexto da responsabilidade tributária por substituição, que, no ordenamento jurídico brasileiro, se divide em regressiva e a progressiva. Essa última, o objeto de indagação.

  Tal mecanismo encontra previsão na própria Constituição Federal, em seu artigo 150, § 7º (incluído pela EC 3/93), segundo o qual "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

  Partindo desta premissa, a substituição tributária progressiva, também conhecida como substituição "por antecipação" ou "para frente", deve ser compreendida como um regime de tributação que se caracteriza pela especificação, por lei, da pessoa considerada responsável pelo pagamento do imposto de terceiros, que se encontram na continuação da cadeia econômica, cujos fatos geradores devam ocorrer posteriormente. Um exemplo clássico desta espécie de substituição tributária é o ICMS.
  Fonte: LFG

• Informativo nº 0311 Período: 26 de fevereiro a 2 de março de 2007
  Primeira Turma
  ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA.
  Trata-se de ação com objetivo da inexigibilidade da cobrança do ICMS incidente sobre a demanda reservada de potência de energia elétrica, bem como da restituição das quantias pagas a maior em decorrência dessa cobrança, com acréscimos de juros de mora e correção monetária até sua efetiva devolução. A Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento parcial ao recurso da autora para afastar a exigibilidade do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica porque somente incidente o ICMS sobre a energia efetivamente utilizada. Bem como deu provimento ao recurso adesivo da concessionária de energia elétrica, que postulou o reconhecimento de sua ilegitimidade para a demanda, embora a autora tenha alegado, em contra-razões, a ausência de interposição dos embargos infringentes. Explicou o Min. Relator que cabível, em tese, o referido recurso (decisão por maioria de votos), no entanto, no caso concreto, a via recursal não estava à disposição da concessionária em razão da ausência de interesse recursal, uma vez que a demanda fora julgada improcedente. Precedentes citados: REsp 222.810-MG, DJ 15/5/2000, e REsp 647.553-ES, DJ 23/5/2005. REsp 579.416-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 1º/3/2007.

• Apesar de o gabarito indicar a opção "d" como correta, entendo que a questão deve ser lida sob a ótica da Súmula 431 do STJ (13/05/2010), que assevera "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.", o que, ao meu ver tornaria a assertiva III incorreta.
  

  
  

  
  

• Acredito que a questão está desatualizada, no tocante a assertiva IV, tendo em vista o que foi decidido pelo STF:

  "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. STF. Plenário. ADI 2675/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e ADI 2777/SP, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 19/10/2016 (Info 844). STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 844)."

• JURIS CORRELACIONADA COM ENERGIA ELETRICA X ICMS: a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo.

   

  É indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada. STJ

  Súmula 391-STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 

  A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. STF. (Repercussão Geral – Tema 176) (Info 978).  

  TEMA CORRELACIONADO: IPI (ICMS e IPI são bem parecidos, só que o ICMS poderá ser seletivo e o IPI deve ser seltivo). Ambos são tributos regrados pela não cumulatividade (método subtrativo indireto).

  Sobre o IPI: o STF entende que a energia elétrica não é insumo no processo produtivo e não pode gerar crédito de IPI. Quanto ao ICMS, vimos acima que: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.