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Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio
Art. 155
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
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a) A preexistente posse deve ter-se operado em razão do exercício de função;
Incorreto. Para a configuração do delito de peculato não é necessário que a posse seja preesixtente. O pressuposto material do crime é tão somente a posse da coisa pela Administração Pública. O dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel precisa estar na posse do funcionário público. Evidentemente é necessário que se trate de posse lícita, vale dizer, em conformidade com a legislação em geral. São possíveis, portanto, as seguintes ilações:
I) Se a entrega do bem decorre de fraude, há estelionato;
II) Se a posse resulta de violência à pessoa ou grave ameaça, o crime é de roubo, ou extrosão;
III) Se alguém, por equivoco, entrega dinheiro ou qualquer utilidade ao funcionário público, em razão do seu cargo, e ele deste se apropria, estará caracterizado o peculato mediante erro de outrem.
b) O uso irregular da coisa pública configura peculato-desvio;
Incorreto. O uso irregular da coisa pública configura o delito previsto no Art. 315 do CP (Emprego irregular de verbas ou rendas públicas), que consiste em dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei.
c) A energia de valor econômico pode ser objeto material do crime de peculato;
Correto. A energia elétrica, ou qualquer outra que tenha valor econômico, pode funcionar como objeto material de peculato, por duas razões: I) trata-se de bem móvel; II) o código penal deve ser interpretado sistematicamente. Se a energia é coisa móvel para fins de furto (Art. 155, §3º. CP), igual raciocínio merece ser aplicado em relação aos demais crimes, incluindo o peculato. Portnto, estará configurado o crime de peculato quando o funcionário público faz uma ligação cladestina (gato) de energia elétrica, desviando-a da repartição pública em que trabalha para sua casa. (fonte: Cleber Masson, Direito Penal parte Especial Vol.3)
d) A prestação de serviço de um funcionário a outro equipara-se a coisa móvel.
Incorreto. Segundo Cleber Masson, a prestação de serviços não se subsume ao conceito de bem móvel. Daí a razão de não se encaixar no crime de peculato a utilização de mão de obra pública, originária do trabalho de um funcionário público subalterno em proveito do superior hierárquico. Falta uma elementar típica para a caracterização do crime previsto no art. 312 do CP.
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Creio que a justificativa para o erro da assertiva contida na letra "a" seja a seguinte:
'A existência da posse prévia é insuficiente, por si só, sendo necessário que esta advenha de cargo exercido pelo funcionário público. O texto legal refere-se à "posse em razão de cargo" e não "em razão do exercício de função", como destacava, com muita propriedade, Nélson Hungria: "conceitualmente, a preexistente posse deve ter-se operado em razão do cargo, isto é, faz-se mister uma íntima relação de causa e efeito entre o cargo e a posse. Não basta que a res tenha sido confiada contemplatione officii: é preciso que a sua entrega ao funcionário resulte de mandamento legal (ex vi legis) ou, pelo menos de inveterada praxe, não proibida por lei". É necessário que o funcionário público seja nomeado e empossado em cargo público oficialmente.' (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Especial - Dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 43)
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ERRO DA LETRA (A)
O pressuposto do crime de peculato é a existência da anterior posse do objeto de forma lícita. Porém, a simples existência da posse prévia, por si só, não é suficiente para caracterizar o crime de peculato, essa posse tem que ser adequada, ou melhor, tem que ser atribuída pelo "cargo" que o agente exerce. Dessa forma, o erro da letra em comento é justamente dizer que a preexistência da posse deve ter-se operado em razão do EXERCÍCIO DE FUNÇÃO.
Nelson Hungria já destacava essa diferenciação: “conceitualmente, a preexistente posse deve ter-se operado em razão do cargo, isto é, faz-se mister uma íntima relação de causa e efeito entre o cargo e a posse. Não basta que a res tenha sido confiada contemplatione officii: é preciso que a sua entrega ao funcionário resulte de mandamento legal (ex vi legis) ou, pelo menos, de inveterada praxe, não proibida por lei”.
FONTE: Tratado de Direito Penal. vol 5 - parte especial, 6 ed. CEZAR ROBERTO BITENCOURT.
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O erro da letra "a", sem sombra de dúvida, reside no fato de que a posse preexistente (pressuposto material do delito) deve se dar em razão do CARGO público e não da função pública, como quer fazer crer a questão. Cargo público é uma expressão menos abrangente que a expressão função pública. No direito penal, veda-se a analogia "in malan partem". Qualquer manual de direito penal lhe mostrará isso.
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No caso da letra D gera apenas improbidade administrativa, SALVO se o agente for Prefeito, pois comete o crime do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67, a saber:
Art. 1º: são crimes de
responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder
Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
II – utilizar-se,
indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços
públicos.
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A meu ver, o erro da letra "a" não se trata da expressão "função", visto que, segundo Rogério Sanches: "O crime de Peculato é crime próprio, que só pode ser cometido por funcionário público (no sentido amplo trazido pelo art. 327 do CP - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou FUNÇÃO pública)." Código Penal para Concursos, 6ª Edição.
Acredito que o erro esteja no fato de o examinador vincular a posse em razão do EXERCÍCIO da função (emprego ou cargo), quando na verdade esse vínculo deveria ser em razão da função (emprego ou cargo) apenas.
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Comentário da letra "A"
TRATANDO-SE DE PECULATO, É CORRETO AFIRMAR QUE:
a) a preexistente posse deve ter-se operado em razão do exercicio de função;
1ª Consideração: a letra "a" se refere ao peculato próprio. Há vários crimes denominados, genericamente, como "peculato", todos praticados por funcionário público contra a administração: i) Peculato-próprio - art. 312, caput do CP; ii) Peculato-furto ou peculato impróprio - art. 312, §1º; iii) Peculato culposo - art. 312, §2º; iv) Peculato-estelionato ou mediante erro de outrem - art. 313. O peculato-próprio comporta uma subdivisão: i-a) o peculato-apropriação: o funcionário público se apropria da coisa, passa a agir como se essa lhe pertencesse; i-b) o peculato-desvio: o funcionário público desvia a coisa de sua finalidade original (ex.: retira o dinheiro do caixa da Prefeitura para pagar despesas pessoais, mesmo que depois restitua o valor). O peculato próprio se distingue dos demais, porque o funcionário público tem a preexistente posse da coisa.
2ª Consideração: No peculato próprio a posse da coisa pelo funcionário público é obtida em razão do cargo. A lei ou a praxe da repartição pública determinam que o ocupante do "Cargo X" é o responsável pela coisa. Está entre as atribuições do "Cargo X" conservar a posse da coisa. Ex.: O funcionário João ocupa o cargo de assistente jurídico da AGE, sendo um trabalho normal desses servidores receber alvarás em nome do procurador. Se João saca a quantia e a reverte em proveito próprio, cometeu o peculato próprio.
3ª Consideração: Não há peculato próprio se a posse é obtida em razão do exercício de função. Se, no exemplo anterior, o funcionário João era um assistente administrativo, encarregado de postar correspondência, e "faz um favor" ao procurador, recebendo o alvará, não haverá o peculato próprio. A posse da coisa foi obtida em razão do exercício da função - João sacou o alvará porque era servidor da AGE e foi ao fórum em nome da instituição. Essa posse não se deu "em razão do cargo" - não estava entre as atividades regulares de João receber alvarás.Logo ele responde por apropriação indébita.
Fonte: http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6422943/apelacao-crime-acr-1185588-pr-0118558-8/inteiro-teor-12539419.
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Gabarito C : a energia de valor econômico pode ser objeto material do crime de peculato;
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Energia elétrica é bem móvel por determinação legal.
:)
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GABARITO: C
Peculato
Peculato-apropriação: Acontece no momento em que o servidor público se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, seja ele público ou particular de que tenha a posse em razão do seu cargo.
Peculato-desvio: Essa modalidade acontece quando o servidor, por ter acesso em razão do cargo, destina valores ou bens para uma finalidade estranha à administração pública.
Peculato-furto: A definição dessa categoria está relacionada ao furto, que é quando o servidor público furta algo para proveito próprio ou alheio, também por conta das facilidades do seu cargo.
Peculato-culposo: Mesmo que não seja de forma intencional, o funcionário público pode ser condenado nessa modalidade.
Peculato-estelionato: Nesse caso, o peculato ocorre mediante erro de outrem. Ou seja, quando o servidor se apropria de bens e valores que recebeu por erro de um terceiro no exercício do cargo.
Peculato eletrônico: Por fim, essa modalidade se encaixa ao funcionário que insere dados falsos (ou faz alterações indevidas) em sistemas da administração pública, para benefício próprio ou de terceiros.
Fonte: https://concursos.adv.br/o-que-e-peculato/