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ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE RODOVIÁRIA. PRORROGAÇÃO SEM LICITAÇÃO. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA.
INEXISTÊNCIA. ATO JURÍDICO PERFEITO. INCOMPETÊNCIA DO STJ.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública na qual se debate a prorrogação de concessão pública para exploração de rodoviária de São Sebastião do Caí sem licitação. A sentença de procedência foi mantida pelo Tribunal de origem.
2. A parte alega ter sido violado o art. 535, II, do CPC, mas não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Súmula 284/STF. Não obstante, o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3. O dissídio jurisprudencial não foi caracterizado na forma exigida pelo art. 541, parágrafo único, do CPC c.c. art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, uma vez que o acórdão recorrido e o paradigma partem de premissas fáticas distintas.
4. O ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, ou seja, suas consequências e resultados sucedem por toda sua duração, de maneira que seu término deve ser estabelecido como marco inicial da prescrição da Ação Civil Pública. Precedentes do STJ.
5. Inviável a discussão sobre a ofensa ao art. 6º, §§ 1º e 2º, da LICC, porquanto tem natureza eminentemente constitucional. A matéria também envolve debate sobre legislação estadual (Súmula 280/STF).
Precedentes do STJ.
6. "A renovação do contrato de concessão sem a regular licitação, traz como consequência a perpetuação da alegada irregularidade durante o período de renovação, devendo ser afastada a decadência de ação civil pública ajuizada no período" (AgRg no AgRg no Ag 1.104.333/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 26.5.2009, DJe 10.6.2009.)
7. Recurso Especial não provido.
(REsp 1238478/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 12/04/2012)
Resumo do conteúdo do documento.
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Cuidado com a letra E!
A jurisprudência do STJ tende a se posicionar sobre a necessidade de existir dolo específico e lesão ao erário para a configuração dos delitos previstos no artigo 89 da Lei 8.666/93 (Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade).
No HC 202.937/SP, o Min. Sebastião Reis Júnior alertou que o tema não é pacífico em toda a Corte.
As Quinta e Sexta Turmas do STJ têm julgados em sentido contrário. Mas a Corte Especial está em consonância com o posicionamento adotado no writ acima mencionado:
AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO.
Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993(dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.
APn 480/MG, Corte Especial, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJe 15/06/2012.
CRIMINAL. RESP. EX-PREFEITO. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 89, DA LEI N.º 8.666/93. ABSOLVIÇÃO EM GRAU DE RECURSO, POR AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. CRIME DE MERA CONDUTA. INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO OU COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. O tipo penal previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 cuida de crime de mera conduta e sua caracterização independe da existência de dolo específico ou efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, nos exatos termos do enunciado. Precedentes.
REsp 1185750/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJe 22/11/2010.
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Vamos aos erros dos itens:
a) A caracterização de ato de improbidade por ofensa aos princípios que regem a administração pública independe da demonstração de dolo lato sensu ou genérico. Depende da comprovação de dolo,segundo a lei da improbidade 8429/92: - art. 9º = Enriquecimento Ilícito; (DOLOSA)
- art. 10= Dano ao Erário; (DOLOSA OU CULPOSA)
- art. 11 =Violação a princípios da administração pública (DOLOSA).
b) Correta.
c) A ocorrência de irregularidade em contrato de concessão isenta o beneficiário do serviço da obrigação de indenizar o contratado pelos serviços prestados. Tem que pagar pelos serviços prestados, pois se fosse assim a Administração Pública viveria cancelando os serviços prestados e não pagaria por eles, agindo de má-fé.
d) e e) É o mesmo pensamento da letra a), que exige-se a comprovação de dolo.
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c) A ocorrência de irregularidade em contrato de concessão isenta o beneficiário do serviço da obrigação de indenizar o contratado pelos serviços prestados.
A assertiva está incorreta porque contraria a previsão do art. 59, pú, da Lei nº 8.666/93, que dispõe: "Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa."
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A assertiva D foi retirada do seguinte julgado REsp 808381 / RJ, 11.02.09:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO DE TRANSPORTE COLETIVO. REVOGAÇÃO DE ATO QUE CONCEDIA A EXPLORAÇÃO DE LINHA DE ÔNIBUS NO PERÍODO DIURNO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.; 2; 3; 4. No mérito, o DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRO/RJ - celebrou contrato com a empresa recorrente - TRANSPORTES SANTO ANTÔNIO LTDA - (Contrato de Adesão 24/98, firmado com base na Lei Estadual 2.831/97), após prévia licitação, concedendo permissão para a exploração de linha de ônibus em horário noturno. Após, em outubro de 2001, o DETRO/RJ, ampliando o conteúdo da permissão, por meio de ato autorizativo, determinou que a ora recorrente explorasse a linha também no horário diurno. No entanto, em fevereiro de 2002 o referido ato autorizativo foi revogado, sem que, contudo, fosse garantido o contraditório e a ampla defesa à parte contratada. Em face dessa revogação foi impetrado o mandado de segurança a que se refere o presente recurso especial. Na r. sentença, o Juiz a quo, considerando que o ato impugnado referia-se à permissão de serviço público, anulou-o, sob o fundamento de "não ter sido observado pela Administração Pública o devido processo legal, nos termos do art. 78, parágrafo único, da Lei 8.666/93", e assegurou o direito da ora recorrente de explorar a linha no horário diurno, tal como definido no processo E-10/132.737/2001. Por sua vez, o Tribunal de Justiça, em sede de reexame necessário, reformou a sentença, entendendo que, mesmo que tivesse havido irregularidade no ato revogatório, "não se poderia deferir, à Impetrante, o direito à exploração da linha de ônibus, no horário diurno, na medida em que, para a concessão da autorização, não se procedeu à prévia licitação, o que torna ilegal o ato autorizativo" (fl. 451). Nos embargos de declaração, afastando a aplicação do art. 78, parágrafo único, da Lei 8.666/93, acrescentou que não existe "interesse na instauração de processo administrativo com concessão do direito à ampla defesa, como condição para que o ente público anule o ato por ele praticado em desacordo com a lei". 5. A norma prevista no art. 78 da Lei nº 8.666/93 ampara, evidentemente, tão-somente as hipóteses de contratos firmados validamente com a Administração Pública. Não há razões que justifiquem a proteção contratual quando a situação que se pretende manter não se qualifica como um contrato válido, mas de uma mera autorização concedida a título precário, eivada de manifesta ofensa ao princípio da legalidade (obrigatoriedade de licitação). 6. ;. 7. ;8.
Portanto, a partir do julgado citado, vê-se que a ampliação do contrato ocorreu de modo irregular, ferindo o princípio da legalidade (obrigatoriedade da licitação).
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Questão passível de anulação, visto que a alternativa "e", conforme salientou o colega acima, encontra-se divergente de alguns jugados do STJ. Relembrando, segundo o STJ, que:
"Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa
de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da
contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento
realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular)
exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de
causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo.
Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal".
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Em relação à letra "e".
O julgado da Corte Especial do STJ colacionado pelo colega abaixo se sobrepõe aos julgados das Turmas do STJ. Portanto, a questão não passível de anulação, não havendo procedência o argumento de divergência jurisprudêncial.
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a) A caracterização de ato de improbidade por ofensa aos princípios que regem a administração pública independe da demonstração de dolo lato sensu ou genérico. Errado
Ementa ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO IRREGULAR DE CARGOS. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte.
2. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico.
3. Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).
4. Agravo regimental não provido.
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Outra questão cobrando o mesmo conteúdo:
De acordo com a jurisprudência, o fato de um município
renovar contrato de concessão de serviço público sem a realização de
procedimento licitatório configura irregularidade que se perpetua durante o
período de renovação, razão pela qual o ato de renovação pode ser objeto de
controle judicial por intermédio de ação civil pública em que, se for ajuizada
dentro do período de renovação do contrato, não estará configurada decadência.
CORRETA
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Gabarito: B
Bons estudos! Jesus Abençoe!
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Questão do maligno
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Questão maravilhosa, sobre a letra E:
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar?
1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF.
2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF.
O objetivo do art. 89 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o
desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Por essa
razão, é necessário sempre analisar se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e
administrativo ou se chegou a configurar realmente crime.
Deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou
também o crime do art. 89:
1º) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A
existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver
circunstâncias que demonstrem o contrário.
2º) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou
de promover enriquecimento ilícito.
3º) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes.
STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).
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QUESTÃO DO SER DO MAL!!!
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O STJ tem entendimento de que apenas os casos do art. 10, da LIA, podem ser sancionados a título de dolo ou culpa, sendo os demais atos de improbidade sancionados somente se comprovada a ma-fé do agente, ou seja, deve ser comprovada a atuação dolosa.
Fonte MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO DE MATHEUS CARVALHO - ano 2018.
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A) A caracterização de ato de improbidade por ofensa aos princípios que regem a administração pública DEPENDE da demonstração de dolo lato sensu ou genérico.
(...) 1."A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico"(EREsp 772.241/MG, Relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011).
B) Gabarito. “A lesão ao direito se renova a cada dia em que o contrato se perpetua sem a devida licitação, de modo que o prazo recomeça a correr a cada dia em que a contratação irregular se mantém”. (Wander Garcia - Como passar em concursos CESPE)
C) A ocorrência de irregularidade em contrato de concessão NÃO isenta o beneficiário do serviço da obrigação de indenizar o contratado pelos serviços prestados.
Lei 8.987/95 (Serviços públicos), art. 38, §6º
D) “Incorreta, pois a medida é uma fraude ao processo licitatório; isso porque, se os licitantes do certame em que a linha diurna foi disputada soubessem que a linha noturna também seria concedida, talvez tivessem feito propostas melhores do que a ganhadora do certame; assim, não havendo previsão no edital da licitação originária quanto à exploração da linha noturna, não há como se reconhecer a validade da ampliação do objeto da concessão. (Wander Garcia - Como passar em concursos CESPE)
E) para a configuração da prática do crime de dispensa de licitação mediante fracionamento da contratação, EXIGE a presença do dolo específico. Assim, o fracionamento quando gera dispensa de licitação só é crime quando há dolo específico. Essa é a posição mais atual dos Tribunais Superiores.
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ARESTO CONDENATÓRIO QUE RECONHECE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. VERIFICAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM. (...) 4. Não havendo comprovação da ocorrência de prejuízo ou de dolo de causar dano ao erário com as contratações realizadas, deve ser reconhecida a atipicidade das conduta. 5. Ordem concedida a fim de anular a condenação e o respectivo processo de execução penal do paciente. (HC 377.711/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017).
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A respeito dos institutos da licitação, dos contratos administrativos e da improbidade administrativa, é correto afirmar que: Segundo a jurisprudência, a renovação de contrato de concessão de serviço sem a realização de regular procedimento licitatório implica perpetuação da irregularidade durante o período de renovação, razão pela qual deve ser afastada a invocação de decadência se a ação civil pública for ajuizada no referido período.