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A doutrina aponta o poder disciplinar como discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, a discricionariedade está justamente na natureza e gravidade da penalidade a ser aplicada. Por outro lado, no mesmo diploma legal, temos os casos vinculados, afirmando expressamente os casos em que será aplicada a penalidade de demissão.
É certo que a discricionariedade existe, mas é limitada, uma vez que pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal, sem devida motivação (artigo 128, parágrafo único da lei 8112).
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GABARITO: CERTO.
Limites ao exercício do poder disciplinar:
Necessidade de abertura de sindicância ou processo administrativo disciplinar (instrumentos para apurar irregularidades da área administrativa).
Necessidade de oferecimento ao servidor de contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV da CF). Há presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF). Se forem violados, será inconstitucional.
Necessidade de motivação da decisão: A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. Até mesmo quando deixar de aplicar uma penalidade deverá motivar o ato, pois se era caso de aplicar e não o fez, recairá em condescendência criminal (art. 320 do CP).
Segundo o artigo 140 da lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levaram o administrador a aplicar o dispositivo legal para aquela situação concreta).
A lei quando é editada é genérica, abstrata e impessoal, portanto é preciso que o administrador demonstre os fatos que o levaram a aplicar aquele dispositivo legal para o caso concreto. Só através dos fatos que se pode apurar se houve razoabilidade (correspondência) entre o que a lei abstratamente prevê e os fatos concretos levados ao administrador. Conforme o artigo 180 da lei 8112/90 (Estatuto do servidor público federal), o administrador, no momento de aplicar a pena deve observar obrigatoriamente: A natureza da infração; a gravidade da infração; prejuízos que ela causou para o serviço público; atenuantes e agravantes no caso concreto; antecedentes do servidor. O administrador pode estabelecer um juízo de valores (discricionariedade) para aplicar as penalidades previstas na lei, tendo em vista os elementos acima.
Meios de apuração de irregularidades que não podem mais ser aplicados:
Não é possível a aplicação de penalidade ao servidor pelo critério da verdade sabida, pois vai contra o art. 5º, LV da CF. Este critério prevê a possibilidade de aplicação de penalidade ao servidor sem contraditório e sem ampla defesa, com fundamento na idéia de que as verdades do fato já são conhecidas pelo administrador.
Não é possível a aplicação de penalidade ao servidor pelo termo de declaração, pois ofende o art. 5º, LV da Constituição Federal. O termo de declaração prevê a possibilidade de se aplicar penalidade sem contraditório e ampla defesa, quando a irregularidade for comprovada mediante confissão.
FONTE: http://www.webjur.com.br/doutrina/Direito_Administrativo/Poderes_da_Administra__o_P_blica.htm
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Gab: CERTO
A doutrina tradicional, encontrando respeitáveis vozes contrárias, aponta o poder disciplinar como de exercício
discricionário quanto à escolha ou à graduação da penalidade, uma vez que os estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como ocorre no Direito Penal.
Contudo, há que se ressaltar a existência de diversas leis que descrevem objetivamente as infrações administrativas e as suas respectivas penalidades. Como exemplo, adote-se a Lei 8.112/90, em que apenas há espaço para discricionariedade na graduação do prazo de suspensão e na análise da conversão desta punição para multa diária (art. 130, §2º: “Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço”).
A Terceira Seção do STJ caminha de forma diferente da doutrina tradicional invertendo a concepção para um poder disciplinar vinculado, desgarrado de juízos de conveniência e oportunidade.
Portanto, a posição que prevalece na doutrina é que, em regra, o poder disciplinar é discricionário, porém, no STJ, a posição majoritária é pela sua natureza vinculada!
Fonte: Armando Mercadante - Ponto dos concursos
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Resumindo os comentários acima..
O poder disciplinar é vinculado quando ao dever de punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável .
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Existe discricionariedade no poder disciplinar, mas é uma discricionariedade limitada, pois pode apenas aplicar as sanções previstas em lei e nos limites da lei.
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quando a administração constata que um servidor público, ou um particular que com ela possua vinculação jurídica específica, praticou uma infração administrativa, ela é obrigada a puni-lo; não há discricionariedade quanto a punir ou não punir alguém que comprovadamente tenha praticado uma infração disciplinar. o que pode existir é discricionariedade na graduação da penalidade disciplinar, ou mesmo no enquadramento da conduta como infração sujeita a uma ou outra penalidade dentre as previstas em lei, mas não há discricionariedade quanto ao dever de punir o infrator.
gabarito: CERTO.
fonte: direito administrativo descomplicado - Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo.
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Não entendi esse raciocínio, onde na lei diz que a adm pode escolher a pena para servidor faltoso?
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Olá Lindemberg!
Esse critério subjetivo a que o Vitor Roque se referia em seu comentário é para os casos em que a lei faz uso de termos vagos, indeterminados ou, de forma concreta, delega ao aplicador da norma competência para valorar a infração causada pelo agente.
Por exemplo: para infração X é pode-se aplicar suspensão de 2 a 5 dias, conforme gravidade da infração.
Não consta na norma m meio objetivo para seu aplicador valorar a gravidade da ação/omissão do agente, então ele deve-se valer de seu julgamento discricionário para poder aplicar a pena cabível, qual seja: suspensão de 2 a 5 dias.
É nesse aspecto que reside a discricionariedade do poder disciplinar.
Espero ter ajudado a sanar sua dúvida.
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Obrigado colega pelo esclarecimento, entendo a discricionariedade ao avaliar a natureza e gravidade da infração.
O que me deixou em dúvida foi o caso de servidor faltoso, pois para servidor faltoso só há uma penalidade a ser aplicada segundo a 8.112 que é a demissão, não há margem de escolha pela administração pois é vinculado, creio eu.
Obrigado pela atenção
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Em resumo...
O poder disciplinar é limitado pois não pode fugir ao que está na lei...
Portanto questão correta.
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Sei que já têm comentários demais nesta questão, mas vou deixar um exemplo de discricionariedade que me ajudou a responder de forma correta.
Lei 8.112/90, art. 130:
§ 2o Quando houver conveniência para o serviço (discricionariedade), a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.
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Importante ressalvar o entendimento do Carvalhinho:
"De acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolherá entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliação dos elementos que provocaram a infração para aplicar a sanção apropriada ao fato. (...)
A avaliação conferida ao administrador para aplicar a punição não constitui discricionariedade, como costuma afirmar a doutrina tradicional, e isso porque não há propriamente juízo de conveniência e oportunidade. Urge que o administrador forme a sua convicção com base em todos os elementos do processo administrativo; sua conduta, portanto, está vinculada a tais elementos."
24ª edição - fls. 66/67
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(...)
VI - Esta c. Corte pacificou entendimento segundo o qual, mesmo quando se tratar de imposição da penalidade de demissão, devem ser observados pela Administração Pública os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e individualização da pena(Precedentes: MS 13.716/DF, 3ª Seção, de minha relatoria, DJe de 13/02/2009 MS nº 8.693 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/5/2008; MS nº 7.260 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 26/8/2002 e MS nº 7.077 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 11/6/2001). VII - Na espécie, revela-se desproporcional e inadequada a penalidade de exclusão imposta ao recorrente, tendo em vista os antecedentes funcionais, a ausência de prejuízo ao serviço público, bem como a comprovada boa-fé. Além do mais, quando da aquisição, as irregularidades de que padecia o veículo "clonado" se mostravam de difícil percepção. Recurso ordinário provido. (RMS 28.487/GO, 5ª Turma do STJ. Relator: Min. Felix Fischer. Data de julgamento: 10 de março de 2009)
Esta c. Corte pacificou entendimento segundo o qual, mesmo quando se tratar de imposição da penalidade de demissão, devem ser observados pela Administração Pública os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, individualização da pena, bem como o disposto no art. 128 da Lei n.º 8.112/90(Precedentes: MS nº 8.693 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/5/2008; MS nº 7.260 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 26/8/2002 e MS nº 7.077 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 11/6/2001). III - In casu, revela-se desproporcional e inadequada a penalidade de demissão do cargo de técnico do seguro social imposta à impetrante, por ter se utilizado de veículo contratado pela agência Rio de Janeiro/Sul do INSS, para efetuar deslocamentos no percurso residência/trabalho e vice-versa, enquanto no exercício do cargo de gerente executiva daquele posto de atendimento, tendo em vista seus bons antecedentes funcionais, a ausência de prejuízo ao erário, bem como a sua comprovada boa-fé. Segurança concedida, sem prejuízo da imposição de outra penalidade administrativa, menos gravosa. Prejudicado o exame do agravo regimental da União. (MS 13.716/DF. TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. Rel: Ministro Felix Fischer. Data de julgamento: 15 de dezembro de 2008)
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Isso significa dizer que “quando comprovada a prática de uma infração disciplinar que, apesar de grave, não tenha ocasionado danos elevados ao Poder Público, a Autoridade julgadora deverá, impor a penalidade de suspensão ao servidor e não a da sua demissão.”. (Mattos, Mauro Roberto Gomes de, Tratado de direito administrativo disciplinar,- 2.ed.- Rio de Janeiro: Forense, 2010, pág. 742).
Assim, mesmo que o servidor público pratique ato punível com pena de demissão, caso tenha atuado de boa-fé, e seu ato não tenha ocasionado prejuízos ao erário, é possível que a Administração deixe de aplicar a penalidade prevista em lei, aplicando, em seu lugar, uma mais branda, sem que isso implique violação ao princípio da legalidade, já que este enunciado deve coexistir com o princípio da proporcionalidade.
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LEMBRANDO QUE QUANDO HÁ DISCRICIONARIDADE TEMOS QUE TER EM MENTE OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE!
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Colegas, me corrijam se estiver errada, mas a DISCRICIONARIEDADE está na dosagem da penalidade e não propriamente na sua escolha, já que a lei estabelece a sanção a ser aplicada conforme a falta do servidor. Errei a questão por acreditar que o poder disciplinar não confere ao administrador o "poder de escolha da pena", como diz o enunciado.
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complementando meu raciocínio anterior.......
o exercício do poder disciplinar é obrigatório, não é uma faculdade, pois se verificada a prática de infração o administrador deve instaurar o processo (pois o exercício dos poderes da adminitração representam obrigações, representam um poder-dever).
o administrador pode ter a liberdade para escolher qual a sanção ele vai aplicar? não, pois uma vez definida a infração, a sanção já está prescrita na lei, então o administrador não terá liberdade sobre a escolha da sanção, logo essa escolha será vinculada.
agora o poder disciplinar é efetivamente discricionário quando nós falamos da definição da infração naquele conceito vago, indeterminado do estatuto dos servidores. ex: conduta escandalosa é infração funcional? sim é obvio, mas o que é conduta escandalosa? será que aquela servidora que vai trabalhar de mini saia ou top? depende! se ela for funcionária do forum é claro que esses trajes são inadequados para o ambiente de trabalho, agora se ela for salva-vidas de um municipio e trabalha na praia, tal vestimentas não fazem muita diferença, logo eu tenho que analisar o caso concreto para definir a melhor conduta do servidor, vamos precisar de um juízo de valor, analisando a conveniência e oportunidade e valorar o caso concreto.
então eu baseado nesse raciocínio eu posso dizer que para definir se a infração é "A" ou "B", o administrador vai precisar de um juízo de valor, logo teremos uma decisão discricionária
espero ter ajudado.....
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Pois é colegas, acho que errei de bobeira.
Sei que o poder disciplinar é vinculado quanto a aplicação da punição, mas discricionário no que tange à escolha e gravidade.
Porém, fiquei com dúvida em relação à expressão "limitada discricionariedade". Imaginei que estaria se referindo a uma redução dessa característica.
Acho que fui muito minunciosa né?
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ATENÇÃO!
A expressão “servidor público faltoso” não quer dizer que o servidor faltou ao trabalho, ou seja, não foi trabalhar!
Neste caso, o servidor público faltoso é aquele que cometeu falta para com um dever fundamental do servidor.
Desse modo, o verbo faltar também tem o sentido de deixar de cumprir, desobedecer;
Espero ter ajudado!
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O que me derrubou foi o termo: "ESCOLHER A PENA"!!!???
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Questão mal formulada
Alguém conhece na legislação a possibilidade de escolha da pena pela administração, conheço quanto a graduação da pena.
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Concordo com o macedo
Discricionária é a graduação da pena.
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Que negócio é esse de discricionariedade limitada? Por acaso existe alguma discricionariedade ilimitada?
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O poder disciplinar não é discricionário. A discricionariedade reside na pequena margem de escolha que o agente público possui para escolher a intensidade da pena a ser aplicada ao caso específico.
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Complementando os comentários anteriores:
Embora ainda existam discussões doutrinárias a respeito de tal tema, considerável parte da doutrina tradicional destaca que há certa discricionariedade no exercício do poder disciplinar quanto à escolha ou graduação da penalidade a ser aplicada. Como exemplo, tem-se a previsão do art.130,§2º, da Lei 8.112/90, onde se observa que a Administração Pública pode converter a penalidade de suspensão em multa, a ser aplicada se a infração enquadrar-se dentre as hipóteses de suspensão.
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CORRETA
Questão muito parecida: Q277588 CESPE - 2012 - ANATEL - Técnico Administrativo
Constatada falta cometida por servidor de agência reguladora em procedimento disciplinar que lhe assegure a ampla defesa e o contraditório, terá a administração, no exercício do poder disciplinar, uma discricionariedade limitada quanto à escolha da pena a ser aplicada. CORRETA
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APLICAR a pena é vinculado, agora decidir QUAL PENA será aplicada, é, em alguma medida, discricionário
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A regra geral é o exercício do poder disciplinar comportar um certo grau de discricionariedade, desde que relativa à gradação da penalidade, o que pode implicar, dependendo do caso, até mesmo a possibilidade de ser escolhida uma ou outra dentre as sanções que a lei estabeleça. Quanto a punição, não existe discricionariedade e sim é obrigado a punir.
DA Descomplicado 22ªed
CERTO
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Pela doutrina, em regra, o poder disciplinar é discricionário.
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É DISCRICIONARIO PARA APLICAR A PENA, NO ENTANTO É VINCULADA NA HORA DE APURAR IRREGULARIDADE...
OLHA ESSE ART. DA LEI 8112
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
GABARITO "CERTO"
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(ANALISTA DE TRANSPORTES – ADVOGADO – CETURB/ES – CESPE/2010) Segundo entendimento do STJ, o poder disciplinado é sempre vinculado, não havendo qualquer espaço de escolha para o administrador, quer quanto à ocorrência da infração, que quanto à pena a ser aplicada, razão pela qual o ato pode ser revisto em todos os aspectos pelo Poder Judiciário.
Gabarito: Certo
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De fato, embora inexista
qualquer margem de discricionariedade, quanto a punir ou não punir o servidor
que venha a cometer infração disciplinar, está correto dizer que, em havendo
mais de uma sanção legalmente prevista para a hipótese, caberá à autoridade
competente, diante das circunstâncias do caso concreto, avaliar aquela que
melhor se aplica na espécie. Com efeito, essa escolha da penalidade adequada,
legitimamente prevista pela lei, constitui, sim, exemplo de discricionariedade
no exercício do poder disciplinar, pela Administração Pública.
Integralmente correta,
portanto, a assertiva ora comentada.
Resposta: CERTO
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gab: C
Embora exista , em regra , discricionariedade na gradação da sanção legal a ser aplicada , nenhuma discricionariedade existe quanto ao dever de punir quem comprovadamente tenha praticado uma infração disciplinar.
Fonte : V.P e M.A
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Questão imperfeita na medida que dá margem à intepretação. O adjetivo faltoso tem 2 sentidos:
Servidor faltoso no sentido de falho, culpado - poderiamos entender, neste sentido, que há discricionariedade, pois estaria remetendo à ideia de advertência e suspensão em que há a possibilidade de usar agravantes ou de atenuantes com base nos atecedentes funcionais.(por exemplo, na hipótese de reincidência de advertências, pode aplicar-se suspensão não superior a 90 dias, ou se houver conveniência para o serviço público a suspensão pode ser convertida em multa)
Servidor faltoso no sentido de inassiduidade - está remetendo à ideia de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, ambas não há margem para atenuação de pena. (vinculado)
Pelo primeiro sentido a alternativa seria correta, pelo segundo estaria errada.
Gabarito da Banca Certo. (questionável)
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Vinculado na hora de punir
Discricionário na escolha da sanção
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Concordo completamente com o Marx Silva!
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Anna Belle está certa. Penso igual. Discricionariedade somente na DOSAGEM da pena. Agora, a escolha da pena a ser aplicada , para mim, é vinculado porque já expressa em lei. Ou pode o Administrador escolher entre DEMISSÃO E SUSPENSÃO? Claro que não!
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CORRETA . O Poder Disciplinar é discricionário quanto à seleção da pena e vinculado quanto ao dever de punir.
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Não escolhe a pena não. Se eu pratiquei ato passível de advertência, não posso receber uma suspensão (somente se eu for reincidente, mas até isso não é escolha, tendo em vista que a lei já prevê isso). Se eu cometi ato de improbidade administrativa, não posso ser advertido. O que cabe, no caso, é a dosemetria da pena. Cespe errou flagrantemente.
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Posicionamento STJ: a Administração NÃO possui discricionariedade na escolha da sanção a ser aplicada, pois a própria lei a estabelece expressamente. Por outro lado, a discricionariedade existe em relação à valoração da infração praticada, a exemplo do que ocorre na definição do prazo da penalidade de suspensão, que pode variar entre 01 (um) e 90 (noventa) dias.
Se dissermos que a Adminstração tem discricionariedade na escolha da sanção, é o mesmo que dizer que em penas onde há aplicação da demissão, a Adminstração opta por advertência, e a lei 8112 é expressa a aplicabilidade correta, no entanto há discricionariedade ao tempo de pena que o servidor pode sofrer.
Gabarito controverso.
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Quanto ao dever de punir é vinculado.
Já quanto a forma e quantidade da pena é discricionário. Respeitando sempre a razoabilidade e a proporcionalidade.
Portanto correto.
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Q275205 Com relação aos poderes administrativos, assinale a opção correta.
d) A administração pública exerce seu poder disciplinar ao aplicar sanção de suspensão a servidor público e seu poder discricionário ao determinar a suspensão como sanção a ser aplicada.
comentário do professor Denis França: - Alternativa D: de fato a administração exerce poder disciplinar ao aplicar a sanção. Contudo, não há discricionariedade na escolha da sanção, devendo ser observada a sanção determinada pela lei, até em atendimento ao atributo da tipicidade que, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro deve caracterizar atos desse tipo. Portanto, alternativa errada!
gente alguém sabe o posicionamento atual??
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Certo
A regra geral é o exercício do Poder Disciplinar comportar certo grau de discricionariedade, desde que relativa a gradação da penalidade, o que pode implicar, dependendo do caso, até mesmo a possibilidade de ser escolhida uma ou outra dentre as sanções que a lei estabeleça.
Fonte: Direito Administrativo Descomplicado. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. 26ª ed. 2018, pág. 282. Editora Método.
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Gaba: CERTO
(Q277588)
Ano: 2012 Banca: CESPE Órgão: ANATEL Prova: CESPE - 2012 - ANATEL - Técnico Administrativo
Constatada falta cometida por servidor de agência reguladora em procedimento disciplinar que lhe assegure a ampla defesa e o contraditório, terá a administração, no exercício do poder disciplinar, uma discricionariedade limitada quanto à escolha da pena a ser aplicada. CERTO
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Gabarito "C"
Em miúdos: De fato o poder disciplinar da administração é vinculado, uma vez constatada falta cometida por servidor, deverá instaurar o PAD, todavia, a aplicação da sanção do PAD, é discricionária, ou seja, com limitação.
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GABARITO CORRETO. Não há o que se falar em discricionalide em penalidade disciplinar, errou, tem de ser punido
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Gabarito: Certo
Tendo infração, esta deverá ser punida, logo, não havendo discricionariedade.
O poder discricionário aparece na decisão sobre qual punição será aplicada porque, em regra, o direito administrativo não é regido pelo princípio da gradação específica da pena.
Ex. Pessoa cometeu infração. Tem que ser punido, mas pode escolher se vai advertir, se vai ser aposentado compulsoriamente...
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A respeito dos poderes administrativos, é correto afirmar que: O poder disciplinar se caracteriza por uma limitada discricionariedade quando confere à administração poder de escolha da pena a partir do exame da natureza e gravidade de eventual infração praticada por servidor público faltoso.
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PUNIÇÃO- Vinculado
PENA- Discricionário
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Quanto ao Dever de Punir ⇒ VINCULADO;
Quanto à gradação da penalidade - nos limites da lei, escolher a penalidade cabível. ⇒ DISCRICIONÁRIO