Questão 841480

• Banca: FCC
• Órgão: TRT - 18ª Região (GO)
• Ano: 2012
• Provas: FCC - 2012 - TRT - 18ª Região (GO) - Juiz do Trabalho
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Cessação do contrato de emprego; Extinção do contrato de emprego: modalidades e obrigações legais

Empregado portador do vírus HIV é dispensado sem justa causa pelo seu empregador, sendo que a doença não guarda nexo de causalidade com a atividade laboral desenvolvida. Segundo entendimento sumulado do TST, a dispensa, nesse caso,

• A. é lícita, posto que a dispensa sem justa causa ou arbitrária, em qualquer situação, é autorizada pelo ordenamento jurídico brasileiro, se classificando como direito potestativo do empregador.
  
• B. presume-se lícita, devendo o empregado comprovar a discriminação, posto que se trata de fato constitutivo de seu direito.
  
• C. presume-se lícita, devendo o empregador comprovar que não houve discriminação, em atenção ao princípio da repartição dinâmica das provas.
  
• D. presume-se discriminatória, posto tratar-se de doença grave que causa estigma ou preconceito, cabendo ao empregador comprovar que não praticou conduta discriminatória.
  
• E. presume-se discriminatória e, sendo inválida, o empregado terá direito ao recebimento de indenização dobrada pelo período de afastamento, mas não à reintegração, já que não há previsão legal de garantia de emprego para os portadores de HIV.
  

Gabarito: D

Comentários

• d) presume-se discriminatória, posto tratar-se de doença grave que causa estigma ou preconceito, cabendo ao empregador comprovar que não praticou conduta discriminatória. CORRETA
  
  

  Súmula nº 443 do TST

  DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 
  Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
• Prezados Colegas de estudos,
  
  Data vênia, a informação prestada acima pelo colega sobre a lei 9.029/95 não aplica quanto ao presente caso de dispensa discriminatória em razão de o empregado ser portador do vírus HIV, uma vez que a citada lei traz a seguinte redação logo em seu art. 1º:
  
  Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
  
   Assim, a dispensa em razão de doença grave incurável não se enquadra nas hipóteses expressas no supracitado artigo e, portanto, não gera a opção pelo empregado pela indenização em dobro, não obstante prevalecer o direito à reintegração de acordo com o Enunciado do TST mencionado por outro colega.
  
  Bons estudos a todos. 

• Maycon,  

  O empregado pode optar sim pela indenização em dobro!

  É bem verdade que referida legislação não veda expressamente a demissão por motivo de doença (HIV), contudo, veda a ruptura contratual por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (art. 1o).

  Neste cenário, e autorizado pelos termos do artigo 8º da CLT, a interpretação analógica, nos impõe que a regra se aplicaria ao empregado portador do vírus sendo a enumeração do art. 1o da Lei 9029/95 exemplificativa, e portanto com base no disposto na CF, art. 3o, IV da CF, seria a regra aplicável a todo e qualquer tipo de discriminação.

  A aplicabilidade da Lei 9.029/95, traz a discussão outra questão relevante que diz respeito a hipótese a discriminação vir a ser considerada presumida, o que importaria na obrigação do empregador em reintegrar o empregado aos seus quadros funcionais.

  Neste sentido tem se que ao empregado caberia tão somente o ônus de demonstrar que o fato dele ser portador do vírus HIV, chegou ao conhecimento do empregador, e sendo assim, mesmo que os motivos da demissão sejam omitidos pelo empregador haveria a presunção do ato discriminatório.

  Tal presunção seria a juris tantum, uma vez que caberia ao empregador provar o desconhecimento total acerca do fato do empregado ser portador do vírus HIV, para que então a hipótese do ato discriminatório restasse afastada, bem como a aplicabilidade da Lei 9.028/95.

  Nesse sentido tem sido a orientação dos Tribunais regionais bem como do TST, conforme ementas abaixo selecionadas:

  EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA HEPATITE -C-. FALSA CAUSA PARA O DESPEDIMENTO.DISCRIMINAÇÃO. Empregado portador do vírus HCV - hepatite C -, debilitado pela enfermidade incurável, sofrendo distúrbios colaterais que transtornaram sua fisionomia, deve ter assegurada a sua manutenção no emprego, ainda que por analogia aos artigos 1º e 4º, da Lei 9.029/95. Sua situação é similar à do portador do vírus HIV, não merecendo ser penalizado com a omissão da lei, que caminha a passos curtos. A discriminação mostra-se patente, revelando os autos a argüição, pela ré, de falsa causa para a dispensa. Recurso provido.” TRT 24ª Região. Proc. 01312-2003-021-24-00-1 (RO).

• Comentários sobre a letra E:

  
  

  Aplica-se a Lei 9029/1995

  
  

  Art. 4o  O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: 

  I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

  II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

  
  

  "O artigo 4º da Lei nº 9.029 /1995 oferece ao trabalhador discriminado duas opções: a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, ou o pagamento em dobro da remuneração desse mesmo período. A remuneração em dobro, no entendimento do ministro Carlos Alberto, é verba que visa a indenizar o dano decorrente do não-pagamento do salário. “Assim, sua natureza material é manifesta”, explicou. A readmissão, por sua vez, “materializa ou densifica os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do estado democrático de direito, dos valores sociais do trabalho e da função social da empresa, protegendo aquele que, como no presente caso, sofre de despedida meramente discriminatória, já que era perfeitamente capaz de continuar trabalhando.” É com base neste dispositivo legal que o TST tem reconhecido o direito à estabilidade do portador de HIV." (http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/156202/frentista-soropositivo-recebera-indenizacoes-por-dano-moral-e-discriminacao)
  

  
  

  Tem também essa decisão: http://portal.trt23.jus.br/ecmdemo/public/trt23/detail?content-id=/repository/collaboration/sites%20content/live/trt23/web%20contents/Noticias/justica-do-trabalho-determina-a-reintegracao-e-indenizacao-a-um-portador-de-hiv

  
  

• pergunta muito mal feita ou incompleta da FCC.

• Com a alteração do art. 1º da Lei 9029, trazida pela lei 13146/2015, me parece que se tornou superada a discussão sobre a possibilidade de sua aplicação ao portador de HIV:

   

  Art. 1o  É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

   

  Como se vê, o rol é exemplificativo e, s.m.j., é possível a aplicação da lei quando há discriminação em razão de doença.

• Pessoal, uma dica, algo que estou aprimorando para as provas da FCC... Usualmente, essa banca sempre direciona suas assertivas a um determinado ponto, digo, a uma súmula, OJ ou texto de lei... Diz a questão "segundo entendimento sumulado do TST", ou seja, a banca quer saber o conhecimento da S. 443 do TST. Nada mais. Divagar por outros conteúdos e matérias, embora possa enriquecer o debate, pouco contribuem para a resolução desse tipo de questão. Abraços!

• Essa questão me lembrou do filme "Philadelphia". com Tom Hanks e Denzel Wasington. Filmaço que trata justamente sobre o caso de um advogado que fora demitido do escritório/firma onde atuava por ter contraído HIV.