Para Kelsen, o Direito é uma ordem social coativa. Mais ainda, é um conjunto sistemático de normas que regulam a conduta humana. Através dessa definição de direito, podemos observar o que diferencia substancialmente o direito das demais ordens sociais (como a religião ou a moral), pois a possibilidade da aplicação da coação para maior efetividade das normas jurídicas é característica exclusiva do direito.
O próprio Direito estabelece que não sendo verificado o comportamento prescrito deverá ser aplicada a sanção jurídica prevista, em geral um mal aplicado mesmo contra a vontade do destinatário (compulsoriamente) e, se for necessário, com o emprego da força (1995, p. 35). Ele adverte que dizer que a ordem jurídica é coativa não quer dizer que sempre se usará a força física para sua eficácia, mas que a comunidade jurídica é legitimada a aplicá-la quando necessário (1995, p. 36).
As normas jurídicas são os elementos do Direito. São juízos prescritivos[2] criados segundo o que está estabelecido no próprio Direito. De acordo com Kelsen, são atos de comando qualificados pela autorização da própria ordem jurídica positiva (1986, p. 35). Portanto, a juridicidade de uma norma não é derivada de um ordenamento natural, da moral ou de sua correspondência com o valor justiça. A condição para que a norma seja jurídica é extraída do próprio ordenamento jurídico a que ela pertence, pois foi criada por um agente por ele credenciado ou autorizado.
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O examinador explora, na presente questão, o conhecimento do candidato sobre a Vigência da norma jurídica. E para tanto, pede a alternativa que não corresponde ao pensamento de Hans Kelsen sobre a norma jurídica (especialmente em "Teoria pura do direito"). Senão
vejamos:
A)
CORRETA. "Vigência" (estar a norma valendo) e "validade" (ser a norma vigente) são expressões sinônimas.
A alternativa está correta, pois Kelsen toma como expressões sinônimas os termos vigência e validade, no sentido de existência da norma jurídica, a qual veicula que determinada conduta humana é proibida, permitida ou facultada. De outra sorte, para que se repute determinada norma como existente, é indispensável que a mesma seja válida, ou seja, tenha cumprido com o procedimento previsto para a sua instituição.
O fundamento de validade de uma norma não pode ser respondido com base na verificação de um fato da ordem do ser, razão pela qual apenas pode ser encontrado em outra norma, designada como norma superior.
Neste diapasão, Kelsen propõe uma construção escalonada de normas supra-infra-ordenadas umas às outras, de sorte a haver, sempre, a busca do fundamento de validade de uma norma em outra considerada hierarquicamente superior, situação em que a norma inferior apenas será considerada válida na medida em que tenha sido produzida da forma como determinada pela norma superior, a qual representa o fundamento imediato de validade daquela.
Assim, para que determinado ato seja considerado como uma norma jurídica e faça parte do ordenamento é indispensável que tenha cumprido os requisitos de validade previstos na norma hierarquicamente superior, evidenciando a concepção inicialmente externada de que Kelsen toma os termo vigência e validade como sinônimos, na medida em que a “ norma inválida”, aquela que não cumpre com o procedimento previsto para a sua edição, em verdade, sequer poderia ser considerada como parte do ordenamento, não seria considerada uma norma jurídica.
B)
INCORRETA. A vigência da norma jurídica não é condicionada por um mínimo de
eficácia (isto é, o fato real de ela ser efetivamente aplicada e
observada).
A alternativa está incorreta, pois concernente à eficácia, esta está
relacionada com a produção dos efeitos da norma jurídica, ou seja, se
esta é efetivamente aplicada e observada como circunstância de uma
conduta humana.
Para Kelsen e Ross a eficácia jurídica
está diretamente relacionada com a validade da norma, tratando-se de
condição da validade. Isso por que segundo Kelsen, a “eficácia é
condição no sentido de que uma ordem jurídica como um todo e uma norma
jurídica singular já não são consideradas como válidas quando cessam de
ser eficazes”.
Assim, nada mais se trata de uma condição mútua, pois para que uma
norma seja eficaz esta deve pertencer ao ordenamento jurídico, noutros
termos esta deve ser válida e vigente.
C)
CORRETA. Uma norma jurídica que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada não será considerada como norma válida.
A alternativa está correta, pois Kelsen tratou de esclarecer que existe uma distinção entre
vigência de uma norma e sua eficácia. Para este autor, uma norma é
eficaz quando é efetivamente aplicada e observada no mundo dos fatos, ou
seja, quando uma conduta humana se amolda à ordem do dever-ser. Nesta
linha de pensamento, Kelsen destaca que: “Uma norma jurídica é
considerada como objetivamente válida apenas quando a conduta humana que
ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida.
Uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é,
uma norma que – como costuma dizer-se – não é eficaz em uma certa
medida, não será considerada como norma válida (vigente)”.
D)
CORRETA. A referência da norma ao espaço e ao tempo é o domínio da vigência espacial e temporal da norma.
A alternativa está correta, pois ainda tratando da vigência, Hans Kelsen pondera que esta traz consigo
duas marcas da conduta humana e de suas condições e efeitos, quais
sejam, o caráter espacial e temporal. Assim, segundo o jusfilósofo, a
validade da norma está, necessariamente, atrelada a um dado tempo e a um
dado espaço, “isto é, que ela se refere a uma conduta que somente se
pode verificar em um certo lugar ou em um certo momento (se bem que
porventura não venha de fato a verificar-se)”
E)
CORRETA. A norma pode valer quando o ato de vontade de que ela se constitui já não existe.
A alternativa está correta, pois tem-se que a vigência é uma das propriedades da norma jurídica e
será considerada como válida se estiver apoiada numa norma superior e
desde que tenha sido produzida pelo órgão competente e atendeu aos
pressupostos necessários para a formação dela e assim será promulgada
legitimamente. Nota-se então que o fundamento da validade da norma é
encontrado em outra norma e ira existir independente da vontade daquele
que a produziu. É esse o entendimento de Kelsen: “A ‘existência’ de uma
norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de
vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (ser
vigente) quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não
existe. Sim, ela só entra mesmo em vigor depois de o ato de vontade,
cujo sentido ela constitui, ter deixado de existir. O indivíduo que, com
o seu ato intencional dirigido à conduta de outrem, criou uma norma
jurídica, não precisa continuar a querer essa conduta para que a norma
que constitui o sentido do seu ato valha (seja vigente)”.
Gabarito do Professor: B