Questão 898867

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: OAB
• Ano: 2006
• Provas: CESPE - 2006 - OAB - Exame de Ordem - 1 - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Atos administrativos; Conceito e classificação dos atos administrativos

Julgue os seguintes itens, referentes a atos administrativos.

I Ato vinculado ou regrado é aquele para cuja realização a lei estabelece requisitos e condições.

II Ato discricionário pode ser praticado pela administração com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização.

III Ato nulo é aquele que a administração, e somente ela, pode invalidar, por motivo de conveniência, oportunidade ou justiça.

IV Ato revogável é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou em seu procedimento formativo.

Estão certos apenas os itens

• A. I e II.
• B. I e III.
• C. II e IV.
• D. III e IV.

Gabarito: A

Comentários

• Item por item:
  
  I Ato vinculado ou regrado é aquele para cuja realização a lei estabelece requisitos e condições. (correto)
  
  Quando todos os elementos do ato administrativo são vinculados, diz-se que o ato é vinculado. Nesse tipo de ato, a lei absorve, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica restrita aos pressupostos estabelecidos em lei para a validade do ato. Existentes todos os requisitos, deve o ato ser praticado pelo agente competente, na forma estabelecida em lei. Não presentes, fica vedada a prática do ato.
  
  II Ato discricionário pode ser praticado pela administração com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. (Correto)
  
  Quando os elementos motivo e objeto do ato forem discricionários, os atos serão chamados de discricionários. Neste caso, o administrador tem liberdade para escolher se praticará ou não o ato, qual o melhor momento para a sua prática e, se for o caso, qual o objeto do futuro ato.
  
  III Ato nulo é aquele que a administração, e somente ela, pode invalidar, por motivo de conveniência, oportunidade ou justiça. (errado)
  O judiciário também poderá anular um ato. A Justiça, contudo, deve respeitar as questões de mérito administrativo e só anular o ato se realmente houver ilegalidade do motivo apresentado.
  
  IV Ato revogável é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou em seu procedimento formativo. (errado)
  Isto é ato nulo. Anulação é a retirada do ato em função de ilegalidade ocorrida em sua formação. O ato adentra o ordenamento jurídico de forma inválida e, por isso, deve ser retirado. A anulação possui efeitos ex tunc (retroativos), pois o ato não deveria ter produzido efeitos.

• Ato Vinculado e Ato Discricionário

   

  O poder discricionário do Estado está ligado aos fatores conveniência e oportunidade. É a escolha do administrador. O entendimento geral é que o mérito dos atos discricionários da administração pública não podem ser julgados quando estiverem protegidos pelo pricípio da legalidade. Como a Lei é geral e abstrata, permite maior espaço para a discricionariedade da administração. Já no ato vinculado, não há espaço para a discricionariedade. A revisão judicial de um ato discricionário da administração pública só é possível quando há excesso de poder e desvio de finalidade. 
  
  
  O ato discricionário está também ligado ao princípio do interesse público. Segundo Seabra Fagundes, “o mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração, ou, noutras palavras, é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem que levar em conta”. Para o autor, se o poder judiciário julgasse o mérito dos atos administrativos, estaria ele fazendo papel de administração, violando a separação dos poderes, já que o poder discricionário é uma atribuição do poder executivo.
  
  
  Segundo Gustavo Binenbojm a Juridicização da discricionariedade administrativa passa pelas seguintes etapas: 
  
  - teoria dos elementos do ato (competência, forma, finalidade, motivo e objeto) com a possibilidade de sindicação dos elementos vinculados dos ditos atos discricionários (competência, forma e finalidade).
  
  - o desenvolvimento de teorias de controle a partir de parâmetrs implícitos na lei (desvio de poder, excesso de poder e motivos determinantes) 
  
  - o desenvolvimento da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados
  
  - o desenvolvimento da teoria da vinculação direta dos atos administrativos aos princípios constitucionais. 
  
  
  BINENBOJM, Gustavo – Uma Teoria do Direito Administrativo – Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização.
  FAGUNDES, Miguel Seabra – O Controle dos Atos Administrativos Pelo Poder Judiciário. Pg. 180

• Julgando cada ítem:
  
  I Ato vinculado ou regrado é aquele para cuja realização a lei estabelece requisitos e condições. (CORRETO)
  Os atos vinculados são praticados sem margem de liberdade, pois a lei define de antemão todos os seus requisitos e condições.
  
  II Ato discricionário pode ser praticado pela administração com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. (CORRETO)
  Os atos discricionários são praticados pela Administração dispondo de margem de liberdade para qe o agente público decida diantes do caso concreto, qual a melhor maneira de se atingir o interesse público. São caracterizados pela existência de um juízo de conveniência e oportunidade no motivo e no objeto conhecido por mérito.
  
  III Ato nulo é aquele que a administração, e somente ela, pode invalidar, por motivo de conveniência, oportunidade ou justiça.(ERRADO)
  É considerado NULO, um ato portador de defeios graves, insucetíveis de convalidação, tornando obrigatória a anulação. Não é somente invalidado pela Administração, mas também pelo judiciárioa, já que todo ato administrativo sofre controle judicial.
  
  IV Ato revogável é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou em seu procedimento formativo. (ERRADO)
  Segundo a corrente majoritária, existem quatro tipos de atos ilegais:
  Atos inexistentes: quando faltar algum elemento indispensável ao ciclo de formação do ato
  Atos nulos: o ato portador de vícios graves, insucetíveis de convalidação tornando obrigatória a anulação
  Atos anuláveis: são aqueles que possuem defeitos leves passíveis de convalidação
  Atos irregulares: possuem defeitos levissímos e irrelevantes, normalmente quanto à forma, não prejudicando a validade do ato.
  
  Percebemos então que esta alternativa faz uma conjugação das características dos atos nulos e atos inexistententes.
  
  
  
• Conteúdo, conveniência e oportunidade tudo bem, mas ato discricionário poder escolher seu destinatário? Essa eu desconhecia, se alguém puder me esclarecer... Isso consta no item II.
  
  "Ato discricionário pode ser praticado pela administração com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização"
  
  
  Até onde eu achava que sabia (assim que aprendi), a discricionariedade pairava sobre os elementos motivo (oportunidade e conveniência) e objeto (conteúdo).
  E segundo alguns doutrinadores no elemento competência (delegação e avocação), Forma em sentido amplo (escolha do procedimento, no caso de licitações por exemplo) e na finalidade (o agente pode decidir se a finalidade específica esta de acordo com o interesse público), mas nunca ouvi falar em destinatário.
• Me confundi na questão por conta da palavra "modo de realização"... não concordei, mas isso é concurso! 
  
  Justificando minha discordância: "atos discricionários são caracterizados pela existência de um juízo de cconveniência e oportunidade no motivo ou no objeto.." - Mazza.
  
  Sendo assim, Competência, Finalidade e Forma seriam sempre vinculados. O MODO de praticar, para mim estaria relacionado com a FORMA!
• Faço minhas as palavras do André. Alguém explica o II destinatário e  conteúdo não são vinculados???
• Respondi a questão por eliminação, mas concordo que o item II não me parece correto pelos termos "de seu destinatário" e "modo de sua realização". Alguém ajuda??

• Continua o mistério sem que houvesse resposta nos comentários quanto à escolha dos destinatários nos atos discricionários, o que em tese violaria o princípio da impessoalidade. Assim, a princípio e s.m.j., a questão merecia ser anulada.

• Gente, os atos normativos são atos discricionários, ou seja, o administrador, quando edita tal ato, tem a possibilidade de escolher a quem atingir; por isso de o ato discricionário conceder a liberdade de escolha, também, de seu destinatário.

• GABARITO: A

  MOTIVOS

  I Ato vinculado ou regrado é aquele para cuja realização a lei estabelece requisitos e condições. (correto)

  Quando todos os elementos do ato administrativo são vinculados, diz-se que o ato é vinculado. Nesse tipo de ato, a lei absorve, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica restrita aos pressupostos estabelecidos em lei para a validade do ato. Existentes todos os requisitos, deve o ato ser praticado pelo agente competente, na forma estabelecida em lei. Não presentes, fica vedada a prática do ato.

  II Ato discricionário pode ser praticado pela administração com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. (Correto)

  Quando os elementos motivo e objeto do ato forem discricionários, os atos serão chamados de discricionários. Neste caso, o administrador tem liberdade para escolher se praticará ou não o ato, qual o melhor momento para a sua prática e, se for o caso, qual o objeto do futuro ato.

  III Ato nulo é aquele que a administração, e somente ela, pode invalidar, por motivo de conveniência, oportunidade ou justiça. (errado)

  O judiciário também poderá anular um ato. A Justiça, contudo, deve respeitar as questões de mérito administrativo e só anular o ato se realmente houver ilegalidade do motivo apresentado.

  IV Ato revogável é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou em seu procedimento formativo. (errado)

  Isto é ato nulo. Anulação é a retirada do ato em função de ilegalidade ocorrida em sua formação. O ato adentra o ordenamento jurídico de forma inválida e, por isso, deve ser retirado. A anulação possui efeitos ex tunc (retroativos), pois o ato não deveria ter produzido efeitos.