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I - Certo, comunicabilidade de instâncias. Há faltas que podem ter punição restrita na esfera administrativa. II - Errado, princípio da legalidade ou reserva legal. nullum crimen, nulla poena sine lege - constituindo uma efetiva limitação ao poder punitivo do Estado, significa que não haverá crime se não houver lei escrita definindo a infração penal e impondo-lhe conseqüente pena. III - Correto, é a regra- a exceção é a pena desproporcional que fere a impessoalidade e retrata abuso de poder. IV - Incorreta - comunicabilidade de instâncias. O Judiciário não pode agir pois os atos gozam de presunção de legalidade. Há discricionariedade para o administrador, e não foi falado em abuso de poder.
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Só complementando a ótima colocação do colega, no item IV, se o judiciario tivesse o poder de determinar outro tipo de pena ou graduar a pena de forma distinta estaria fazendo analise de mérito, o que não é possivel que seja feito pelo judiciário visto que esse ato é discricionário da Administração. Cabe ao judiciário fazer apenas analise de legalidade do ato.
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Fiquei com duvida no item III.O discricionarismo poderia ser utilizado na graduação da pena,por exemplo: o período da suspensão pode variar conforme julgamento do administrador,mas na aplicação da pena o admimistrador esta vinculado a ela,não pode aplicar suspensão se a lei disser que determinada conduta é passível de demissão.
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I - Certo, comunicabilidade de instâncias. Há faltas que podem ter punição restrita à esfera administrativa.No entanto, o delito sempre repercutirá na esfera administrativa, já que o agente que pratica crime, ainda que alheio a assuntos administrativos, deixa de dignificar, em sua vida privada, a Administração Pública. Ao menos para juízes, promotores, delegados de polícia e notários isso é verdade.
II - Errado, mas por duas razões. Em primeiro lugar, o princípio em tela é o da reserva legal. Em segundo, porque, na verdade, o poder disciplinar administrativo é estruturado por tipos abertos. Não existe pena específica para cada infração (cuja tipificação, aliás, é frouxa).
III - Correto, o poder disciplinar é informado pela discricionariedade. Em seu mister, o administrador sancionador procurará a pena que mais se adequa à falta, conforme o interesse do serviço. Se o interesse público guia sua escolha, poderá, inclusive, deixar de aplicar pena mais grave mesmo quando esta, a princípio, parecia ser a mais adequada. Há um gradiente na sua escolha que deve ter por balizas a razoabilidade e a proporcionalidade e -- frise-se -- ser orientado pelo interesse público, sob pena de abuso de poder.
IV - Incorreta. Como a colega acima apontou, o Judiciário não pode usurpar a função administrativa, adentrando ao mérito administrativo. Sua atuação deve se limitar à apreciação de aspectos formais e de legalidade, sob pena de superposição de um poder ao outro.
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IV. O Judiciário, verificando que a pena aplicada pelo poder disciplinar da Administração não corresponde à gravidade do delito, poderá determinar outro tipo de pena ou graduar a pena de forma distinta.
Discordo do gabarito e dos comentários. Ficou claro pela questão que a administração violou o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, logo é controle de legalidade e não de mérito.
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Complementando a resposta acima, sobre a possibilidade de o Poder Judiciário poder rever penalidades impostas a servidores, sob a ótica da legalidade e da proporcionalidade, vide RMS 20665 e MS 8693, todos do STJ.
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Yara,
acredito que, mesmo que se trate de questão de mérito, o Judiciário não poderia "determinar outro tipo de pena ou graduar a pena de forma distinta", ele só poderia anular o ato.
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Pessoal,
os comentários não me convenceram, uma vez que a assertiva "I" fere a independência de instâncias, pois a sede administrativa é independente da judicial. Além disso, a assertiva "III" afirma que há discricionariedade na aplicação da pena, quando na verdade há discricionariedade na definição da infração administrativa. Ainda, a doutrina majoritária entende que esta será uma discricionariedade limitada.
Fica a reflexão.
Bons estudos!
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Questão bem elaborada...!!!!!!!!!!
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O STJ tem entendimento de que a discricionariedade é quanto à gradação da pena e não o tipo de penalidade, que deve ser o previsto em lei.
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Quanto ao item III. Com base no
discricionarismo aplicável ao poder disciplinar, o administrador poderá escolher a penalidade e a graduação
da pena dentre as várias possíveis a serem impostas ao infrator.
A meu ver esta assertiva não pode ser
considerada correta, porque ela dá a entender que o discricionarismo é
aplicável ao poder disciplinar quanto à escolha da penalidade e a graduação da
pena.
Só que o administrador não tem
liberdade para escolher a penalidade e a graduação da pena conforme seu
juízo de conveniência e oportunidade. Ele está vinculado a: ocorrido o
motivo previsto na norma, aplicar a espécie de sanção também prevista na norma
correspondente ao motivo que dá ensejo à sanção.
Da forma como está redigido o item
III, sequer delimita esse poder discricionário à previsão da norma, parecendo
que a discricionariedade reina no poder disciplinar. Muito pelo contrário, se
assim fosse, daria azo a vinganças e perseguições por parte do administrador
travestidos de poder disciplinar.
Assim, não concordando com que o item III
esteja correto, fui pesquisar na jurisprudência e achei este acórdão que acredito
confirma que o item III está incorreto.
STJ - RMS 36325 / ES RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA
22/10/2013
A possível discricionariedade conferida por lei, no
âmbito do poder disciplinar, há que ser
compreendida como a margem de liberdade propiciada pela norma incidente
sobre um caso concreto, por força da presença de conceitos indeterminados,
e NÃO como hipótese marcada por juízo de conveniência e de
oportunidade.
7. Nessa linha, a Primeira Seção do
STJ firmou a impossibilidade
de a Administração Pública, por razões discricionárias (juízo de conveniência e
de oportunidade), deixar de aplicar a pena de demissão, quando induvidosa
a OCORRÊNCIA DE MOTIVO PREVISTO NA NORMA que COMINA TAL ESPÉCIE de SANÇÃO.
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PODER DISCIPLINAR: É o poder de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina da Administração.
Se no dia da prova, aparecer uma questão perguntando se o Poder Disciplinar é vinculado ou discricionário? O que responder?
A instauração do processo disciplinar administrativo é VINCULADO.
O superior hierarquico DEVE instaurar o procedimento.
A discricionariedade está na aplicação da sanção, levando em consideração a vida profissional do servidor.
A discricionariedade existente no poder disciplinar afasta a incidência, no Direito Administrativo, do princípio da pena específica,típico do Direito Penal.
No processo Administrativo disciplinar, a autoridade escolhe a sanção mais adequada dentre as diversas previstas em lei.
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II - ERRADO - Hely Lopes Meirelles defende o Poder Disciplinar como sendo discricionário, pois acredita que, não se aplica ao Poder Disciplinar o Princípio da pena específica que domina inteiramente o Direito Criminal Comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem previa lei que a defina e apene. O administrados, no seu prudente critério, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas.
GABARITO ''B''
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Informativo STJ de 07/05/13:
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no
sentido de que não há que se falar na presença de discricionariedade
no exercício do poder disciplinar pela autoridade pública, sobretudo
no que tange à imposição de sanção disciplinar. Por esse motivo,
possível o controle judicial de tais atos administrativos de forma
ampla.
Desde então, portanto, o item IV é considerado CORRETO.
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Sobre a assetiva IV: O Judiciário pode anular uma pena desproporcional, mas mudar a pena seria entrar no mérito da questão, o que não é permitido em casos de discricionariedade (essa questão foi comentada pelo Prof. Matheus Carvalho do CERS em uma aula que assisti)
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Se o administrado pratica falta disciplinar com pena de demissão, a Administração Pública pode deixar de aplicar a pena de demissão?
NÃO. Impossibilidade de a Administração Pública, por razões discricionárias (juízo de conveniência e de oportunidade), deixar de aplicar a pena de demissão, quando induvidosa a ocorrência de motivo previsto na norma que comina tal espécie de sanção. (RMS n. 36.325/ES).
O Poder Judiciário pode analisar ato administrativo de sanção disciplinar? Nesse caso, o controle jurisdicional é amplo?
SIM. “Em face dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar a Servidor Público, razão pela qual o controle jurisdicional é amplo, de modo a conferir garantia aos servidores públicos contra eventual excesso administrativo, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatório. Precedentes. (RMS 47.677/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016.
Sendo a punição um ato vinculado, o Judiciário pode analisar o ato administrativo, de forma ampla.
Fonte: dizer o direito
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Lembrando que o Direito Penal, em regra, manda no Administrativo
Abraços