Questão 927289

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: STM
• Ano: 2013
• Provas: CESPE - 2013 - STM - Juiz-Auditor Substituto
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Ações Coletivas no CPC 1973; Mandado de Segurança Individual e Coletivo

Em 1.º/4/2011, a fiscalização tributária apreendeu mercadoria de Jeremias, por irregularidades nas notas fiscais dos produtos. Em 4/4/2011, após a lavratura do auto de infração, as mercadorias lhe foram devolvidas. No dia quatorze de abril, Fausto, chefe da fiscalização, determinou que o servidor Edson apreendesse novamente mercadorias, sob o argumento de que sua devolução contrariou instruções gerais do secretário da Fazenda para casos da espécie. No mesmo dia, Edson, tendo apresentado a ordem a Jeremias, realizou a apreensão. Jeremias, irresignado, impetrou mandado de segurança, no qual apontou Edson como autoridade coatora. O juiz denegou a segurança, nos termos do art. 6.º, § 5.º, da Lei n.º 12.016/2009, que determina a denegação da segurança nos mesmos casos de extinção do processo sem resolução de mérito, previstos no CPC. Em 3/8/2011, Jeremias impetrou novo mandado de segurança, com pedido de liminar, no qual apontou Fausto como autoridade coatora.

Considerando o disposto na Lei n.º 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, assinale a opção correta com base na situação hipotética apresentada acima.

• A. O juiz deve novamente denegar a segurança, uma vez que Jeremias deveria ter indicado como autoridade coatora o secretário da Fazenda, responsável pela publicação das referidas instruções.
• B. O juiz não poderia proceder, de ofício ou a requerimento da parte, à alteração, a fim de corrigir indicação errônea, da autoridade apontada como coatora por Jeremias.
• C. Houve decadência do direito de Jeremias de impetrar o mandado de segurança, uma vez que o prazo conta-se a partir de 1.º de abril de 2011, data da primeira apreensão.
• D. Para decidir a respeito da liminar requerida por Jeremias, o juiz deveria ouvir a autoridade coatora no prazo de setenta e duas horas.
• E. Tendo sido a segurança denegada uma vez, Jeremias deveria ter recorrido às vias ordinárias para impugnar o mesmo fato.

Gabarito: B

Comentários

• Alguém poderia confirmar o gabarito oficial?
  
  Acabei assertando por eliminação, mesmo acreditando que a resposta esteja errada. Vejamos.
  
  Com efeito, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que "a errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que reserva a condição da ação". (AgRg no RMS Nº 35.638/ MA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJ de 12/04/2012).
  
  Mas não muito tempo atrás, o entendimento era o oposto, confira-se:
  
  PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ tem jurisprudência no sentido de que, havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito, conforme preceitua o art. 267, VI, do Código de Processo Civil, sendo vedada a substituição do pólo passivo. 2. Descabe substituir de ofício a autoridade coatora por outra não sujeita à sua jurisdição originária. Da mesma forma, inviável a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da "teoria da encampação", o que tornaria indevida a modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição. 3. No caso, a incorreta formação do pólo passivo modifica a própria competência do TJDF para julgar o mérito da impetração, porquanto ajuizada em seu Conselho Especial. Contudo, a ação deve ser processada e julgada por Juízo de uma das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do DF. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1190165/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 01/07/2010).
  
  Acredito que ou o gabarito está errado ou o CESPE/UnB andou aplicando jurisprudência ultrapassada. Corrijam-me, por favor, se eu estiver errado.
• Gabarito: letra B- questão bem recorrente na jurisprudência do STJ.
  
  Regra geral: O entendimento do STJ é no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora (ou seja, se o MS foi impetrado em face da autoridade coatora errada), enseja a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, CPC.
  
  Exceção:Teoria da encampação - reconhece-se que a autoridade coatora apontada equivocadamente possa prestar as informações e integrar a relação jurídica no lugar da autoridade coatora correta, desde que presentes 3 requisitos:
  
  1º: A autoridade coatora apontada, com erro, pelo impetrante deve ser hierarquicamente superior àquela autoridade que seria a correta;
  
  2º: A autoridade coatora apontada, por equívoco, pelo impetrante deve defender a legalidade do ato impugnado, não sendo aplicável a teoria na hipótese de a autoridade coatora apenas suscitar o erro na sua indicação;
  
  3º: A indicação da autoridade coatora errada, ao invés da autoridade coatora legítima, não pode acarretar a modificação da competência absoluta para julgamento do MS.
   
  
  "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DESEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE. RESTABELECIMENTODAJORNADA MÁXIMA ATRIBUÍDA A UM DOS CARGOS COM A RESPECTIVAREMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. DIREITO NÃO COMPROVADO DE PLANO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA.
  (...)
   Segundo assentado pela Primeira Seção e pelas Turmas que a compõem, a teoria da encampação em sede de mandado de segurança só se aplica quando cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) manifestação a respeito do mérito nas informações; b) subordinação hierárquica entre a autoridade que
  efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora na petição inicial; e c) não acarrete a modificação dacompetência para o julgamento do writ. Precedentes: MS17.435/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 01/02/2013; AgRg no RMS 33.189/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 24/02/2011; REsp 1185275/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe23/09/2011.
  6. Agravo regimental não provido." (AgRg no MS 19461 / DF ,AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA
  2012/0247390-2, rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO,Data do Julgamento 14/08/2013)
   
• LETRA B. CORRETA
  “Ao juiz não cabe agir de ofício para apontar a autoridade coatora ou determinar, mediante emenda à inicial, a substituição no polo passivo da relação processual, pois sua correta indicação pela parte, em mandado de segurança, é requisito imprescindível até para fixar a competência do órgão julgador. Precedente: RMS nº 21.362, CELSO DE MELO, in RTJ 141/478.”
  (STF - MS: 23709 DF , Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 09/08/2000, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 29-09-2000 PP-00071 EMENT VOL-02006-01 PP-00121)

• LEI 12.016.2009
  
  Art. 6^o  ... 

  § 2^o  Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. 

  § 3^o  Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

  § 5^o  Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n^o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 

  § 6^o  O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. 

  Art. 7^o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

  I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; 

  III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 

  § 1^o  Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n^o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 

  § 2^o  Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

  § 3^o  Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. 

  § 4^o  Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. 

  § 5^o  As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n^o 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 

• § 2^o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
• Essa questão é uma das mais esquisitas que já vi na minha vida.
  
  1) por que a letra A está erradam, afinal a ordem foi emanada do secretário.
  
  2) a lei do ms diz que autoridade coatroa é aquela que emana o ato ou quem pratica, sendo assim, por que não pode ser o servidor que executou a ordem, já que esse a praticou?
  
  Conclusão:
  
  Rodada da banca!!!
   
• No Informativo 529-STJ (06 de novembro de 2013) foi noticiado um julgado em que o STJ autorizou a correção da indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança. Esta questão, hoje, poderia ser anulada:
  
  

  DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMENDA À PETIÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA RETIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA.

  Deve ser admitida a emenda à petição inicial para corrigir equívoco na indicação da autoridade coatora em mandado de segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e desde que a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.222.348-BA, Primeira Turma, DJe 23/9/2011; e AgRg no RMS 35.638/MA, Segunda Turma, DJe 24/4/2012. AgRg no AREsp 368.159-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/10/2013.

• Quanto à letra "a": A autoridade coatora é Fausto, que ordenou nova apreensão das mercadorias, e não o Secretário da Fazenda.

  
  

• Alternativa B --> ERRADA!  
  O entendimento da banca é de 1998 !!
  

  "Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a errônea indicação da autoridade coatora pelo impetrante impede que o Juiz, agindo de ofício, venha a substituí-la por outra, alterando, desse modo, sem dispor de poder para tanto, os sujeitos que compõem a relação processual, especialmente se houver de declinar de sua competência, em favor do Supremo Tribunal Federal, em virtude da mutação subjetiva operada no pólo passivo do writ mandamental." (STF, MS 22.970-QO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 24/04/98)

  “Atualmente, é pacífico o entendimento de que a indicação errada da autoridade impetrada deve permitir correção. Assim, verificando o magistrado que a autoridade requerida é parte ilegítima, deve intimar o autor para que corrija o defeito, apontando a pessoa correta a figurar no polo passivo da demanda e, se necessário, remetendo os autos ao juízo que será competente em razão da nova autoridade. Também se entende, hoje, que a impetração dirigida contra a autoridade superior, ainda que não seja aquela que praticou o ato, é valida, desde que a requerida assuma a titularidade passiva da demanda, defendendo o ato. Há até mesmo julgados que admitem que, ainda que indicada erroneamente a autoridade coatora, se esta pertence à mesma pessoa jurídica a que é ligada a autoridade correta, não há ilegitimidade, já que a ré é a pessoa jurídica e não o servidor que a representa em primeiro grau.” (Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, vol. 4, p. 245)

  Apenas para constar, ainda, no que toca à alternativa A, vejamos:  "Se a autoridade que praticou o ato não tem atribuição pra revisá-lo, não se admite que contra ela seja impetrado o mandado de segurança.” (Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, vol IV, p. 241).

• d) Para decidir a respeito da liminar requerida por Jeremias, o juiz deveria ouvir a autoridade coatora no prazo de setenta e duas horas.

  ERRADA. Lei 12.016, Art. 7o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

  I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; 

   

  Lei 12.016, Art. 9o  As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. 

   

  Obs: No caso de MS Coletivo: Art. 22, § 2o  No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. 

   

  e) Tendo sido a segurança denegada uma vez, Jeremias deveria ter recorrido às vias ordinárias para impugnar o mesmo fato.

  ERRADA. Lei 12.016, Art. 6, § 6o  O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

• Questão deveria ser anulada, haja vista que o tema da resposta correta é divergente no STJ. "⚖️ O que o juiz deverá fazer se o autor indicar incorretamente a autoridade coatora na petição inicial? É possível que o magistrado determine a emenda da petição inicial ou notifique a autoridade correta? O tema é polêmico, sendo possível encontrar decisões nos dois sentidos: 1a) NÃO. Havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, sendo vedada a substituição do polo passivo da relação processual (STJ. 1a Turma. AgRg no AREsp 188.954/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/12/2012). 2a) SIM. Nos casos de equívoco facilmente perceptível na indicação da autoridade coatora, o juiz competente para julgar o mandado de segurança pode autorizar a emenda da petição inicial ou determinar a notificação, para prestar informações, da autoridade adequada, desde que seja possível identificá-la pela simples leitura da petição inicial e exame da documentação anexada (STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014). STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014 (Info 551)." Fonte: DIZER O DIREITO
• Questão deveria ser anulada, haja vista que o tema da resposta correta é divergente no STJ. "⚖️ O que o juiz deverá fazer se o autor indicar incorretamente a autoridade coatora na petição inicial? É possível que o magistrado determine a emenda da petição inicial ou notifique a autoridade correta? O tema é polêmico, sendo possível encontrar decisões nos dois sentidos: 1a) NÃO. Havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, sendo vedada a substituição do polo passivo da relação processual (STJ. 1a Turma. AgRg no AREsp 188.954/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/12/2012). 2a) SIM. Nos casos de equívoco facilmente perceptível na indicação da autoridade coatora, o juiz competente para julgar o mandado de segurança pode autorizar a emenda da petição inicial ou determinar a notificação, para prestar informações, da autoridade adequada, desde que seja possível identificá-la pela simples leitura da petição inicial e exame da documentação anexada (STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014). STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014 (Info 551)." Fonte: DIZER O DIREITO
• Questão deveria ser anulada, haja vista que o tema da resposta correta é divergente no STJ. "⚖️ O que o juiz deverá fazer se o autor indicar incorretamente a autoridade coatora na petição inicial? É possível que o magistrado determine a emenda da petição inicial ou notifique a autoridade correta? O tema é polêmico, sendo possível encontrar decisões nos dois sentidos: 1a) NÃO. Havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, sendo vedada a substituição do polo passivo da relação processual (STJ. 1a Turma. AgRg no AREsp 188.954/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/12/2012). 2a) SIM. Nos casos de equívoco facilmente perceptível na indicação da autoridade coatora, o juiz competente para julgar o mandado de segurança pode autorizar a emenda da petição inicial ou determinar a notificação, para prestar informações, da autoridade adequada, desde que seja possível identificá-la pela simples leitura da petição inicial e exame da documentação anexada (STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014). STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014 (Info 551)." Fonte: DIZER O DIREITO
• A questoã deveria ser anulada, haja vista que há divergência sobre o tema da resposta correta. "⚖️ O que o juiz deverá fazer se o autor indicar incorretamente a autoridade coatora na petição inicial? É possível que o magistrado determine a emenda da petição inicial ou notifique a autoridade correta? O tema é polêmico, sendo possível encontrar decisões nos dois sentidos: 1a) NÃO. Havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, sendo vedada a substituição do polo passivo da relação processual (STJ. 1a Turma. AgRg no AREsp 188.954/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/12/2012). 2a) SIM. Nos casos de equívoco facilmente perceptível na indicação da autoridade coatora, o juiz competente para julgar o mandado de segurança pode autorizar a emenda da petição inicial ou determinar a notificação, para prestar informações, da autoridade adequada, desde que seja possível identificá-la pela simples leitura da petição inicial e exame da documentação anexada (STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014). STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014 (Info 551)." FONTE: DIZER O DIREITO

• A questão deveria ser anulada, haja vista que há divergência sobre o tema da resposta correta.

  "O que o juiz deverá fazer se o autor indicar incorretamente a autoridade coatora na petição inicial? É possível que o magistrado determine a emenda da petição inicial ou notifique a autoridade correta? O tema é polêmico, sendo possível encontrar decisões nos dois sentidos:

   

  1a) NÃO. Havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, sendo vedada a substituição do polo passivo da relação processual (STJ. 1a Turma. AgRg no AREsp 188.954/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/12/2012).

   

  2a) SIM. Nos casos de equívoco facilmente perceptível na indicação da autoridade coatora, o juiz competente para julgar o mandado de segurança pode autorizar a emenda da petição inicial ou determinar a notificação, para prestar informações, da autoridade adequada, desde que seja possível identificá-la pela simples leitura da petição inicial e exame da documentação anexada.

  (STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014). STJ. 4a Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014 (Info 551)." FONTE: DIZER O DIREITO