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No decorrer das décadas seguintes, pouco a pouco, consolidou-se a teoria do
desvio de poder pelo Superior Tribunal Administrativo Francês78, superando, segundo
Maurice Hauriou, a idéia de que o desvio de poder estaria circunscrito ao exame intrínseco da
legalidade, pois, como expôe: “A noção de excesso de poder é muito mais extensa que a de
legalidade; corresponde à moral que é mais extensa que o direito.”79. Moralidade essa que
guardaria em si os valores do que é ‘bom’, enquanto a lei descreveria a realidade da ‘justiça’,
vez que: “o espírito da lei é o limite a impor aos direitos no interesse do bem, havendo assim
uma nítida distinção entre o que é justo e o que é bom”
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Uma delas é a teoria dos motivos determinantes, que nas palavras da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (03) é conceituada da seguinte forma:
“(...)quando a administração indica os motivos que levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar este aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência.(...)”.
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Excelentes comentários fez o colega acima, contudo não vamos esquecer de colocar qual letra indica a assertiva correta, sendo neste caso a letra "a".
Bons Estudos!!!
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Gabarito A
O termo “desvio de poder” ou “détournement de pouvoir” tem origem no Conselho de Estado francês. A teoria do desvio de poder (ou de finalidade) é fruto de construção da jurisprudência do Conseil d´Etat francês (contencioso administrativo) como um limite à ação estatal, um freio ao transbordamento da competência legal. Buscou-se, pois, reprimir ou fazer cessar os abusos inerentes à natureza humana e egoísmo dos agentes públicos.
A teoria dos motivos determinantes sustenta a validade do ato administrativo se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Essa teoria sustenta que quando a administração motiva o ato – mesmo que a lei não indicar isto como pressuposto inexorável – a validade do mesmo depende da verdade dos motivos alegados.
Motivo: é o fundamento do ato administrativo, é o pressuposto de direito e de fato que serve para sua prática. É o conjunto de circunstâncias, situações e acontecimentos que levam a administração a praticar o ato. Como pressuposto de direito podemos remeter ao dispositivo legal que se deve levar em consideração, como base do ato.
Motivação: é a exposição de motivos, ou seja, a exteriorização, a materialização dos motivos.
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PARA A BANCA CESPE, O CONCEITO DE DESLEGALIZAÇÃO FOI DADO ASSIM:
No tocante aos poderes administrativos, julgue o seguinte item.
O fenômeno da deslegalização, também chamada de delegificação, significa a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-as para o domínio de regulamentos de hierarquia inferior. QUESTÃO CORRETA.
Aplicada em: 2015
Banca: CESPE
Órgão: STJ
Prova: Analista Judiciário - Administrativa
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Análise da questão:
As
principais teorias utilizadas para explicar e legitimar o controle judicial da
atuação estatal discricionária são: a Teoria do Desvio de Poder, a Teoria dos
Motivos Determinantes e a Teoria dos Princípios.
Em
relação à Teoria do Desvio de Poder, conforme Di Pietro (2007, p. 203), é
possível dizer que “o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder
discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso
ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que
a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de
interesse público definidos na lei".
No
que diz respeito à Teoria dos Motivos Determinantes, Segundo Bandeira de Mello
(p. 386) “de acordo com essa teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente,
isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do
ato. Sendo assim, a invocação de “motivos de fato" falsos, inexistentes ou
incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando (...) a lei não haja
estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma
vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não
haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se
estes realmente ocorreram e o justificavam.
Em
relação à Teoria dos Princípios aplicada à administração, segundo Freitas
(2008), podemos dizer que “toda discricionariedade, exercida legitimamente, encontra-se,
sob determinados aspectos, vinculada aos princípios constitucionais, acima das regras
concretizadoras. Nessa ordem de ideias, quando o administrador público age de
modo inteiramente livre, já deixou de sê-lo. Tornou-se arbitrário. Quer dizer,
a liberdade apenas se legitima ao fazer aquilo que os princípios
constitucionais, entrelaçadamente, determinam".
A
alternativa correta, portanto, é a letra “a".
Fontes:
BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual.
São Paulo: Malheiros, 2007.
DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
FREITAS,
Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração
pública. São Paulo: Malheiros, 2007.
Gabarito: Alternativa A
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Alguém saberia explicar por que a assertiva "e" não está correta?
Tudo o que consta alí não se presta para o controle da discricionariedade dos atos adminstrativos por parte do Judiciário?
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Correta A letra - A-
Teoria do Desvio de Poder, Teoria dos Motivos Determinantes e Teoria dos Princípios.