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Com relação à letra C)
Gustavo, acredito que o motorista age em estado de necessidade.
Abraços!
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Alternativa D: CORRETA
A causa supralegal de exclusão da ilicitude por todos aceita é o consentimento do ofendido. Anote-se, porém, ser vedado o reconhecimento de causas supralegais para os partidários do caráter formal da ilicitude: se esta é compreendida como a mera contrariedade entre o fato praticado e o ordenamento jurídico (posição legalista), somente esse mesmo ordenamento jurídico pode, taxativamente, afastar a ilicitude legalmente configurada. (Código Penal Comentado. Cleber Masson. Editora Método. 2013)
Bons Estudos!!!
#EstamosJuntos!!!
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Sobre a alternativa "C" a doutrina diverge. Mirabete entende ser exclusiva dos agentes de Estado. No entanto, a maioria da doutrina discorda. (Fonte: Manual de Direito Penal, Rogério Sanches, 2014, p. 246).
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TEORIA DIFERENCIADORA
Bem jurídico sacrificado VALOR ≤ Bem jurídico protegido = Estado de necessidade Justificante (excludente de ilicitude)
Bem jurídico sacrificado VALOR > Bem jurídico protegido = Estado de necessidade Exculpante (excludente da culpabilidade)
TEORIA UNITÁRIA (Adotada pelo CP)
Não reconhece o estado de necessidade exculpante , mas apenas o justificante que exclui a ilicitude.
Bem jurídico sacrificado VALOR ≤ Bem jurídico protegido = Estado de necessidade Justificante (excludente de ilicitude)
Bem jurídico sacrificado VALOR > Bem jurídico protegido = Redução da pena
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Estou com dúvida em relação à letra B. Se a situação fosse o contrário, ou seja, caberia legítima defesa real contra a legítima defesa real decorrente de excesso por erro de tipo inescusável ( já que agora o excesso seria atribuído a título de culpa ao agente se o crime houvesse previsão para o tipo culposo) ?! Eu acredito que sim, mas não tenho tanta certeza. Acredito que caberia, pois neste caso o agente usa a legítima defesa para se defender de uma agressão injusta (no caso do excesso por erro de tipo INESCUSÁVEL) e sabe-se que a legítima defesa pode ser utilizada para repelir agressão injusta derivada de ações dolosas ou culposas.
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Juliana Madeira, ACHO que SEMPRE está errado o conflito LegDef REAL X LegDef REAL, pois a legítima defesa tem por pressuposto uma agressão injusta. Se a agressão de um é injusta, a legítima defesa do agredido é REAL. Mas se este excede na defesa (seja por erro ESCUSAVEL ou INESCUSAVEL), passa de legítima defesa para agressão injusta (por conta do excesso), autorizando, aí, a legítima defesa daquele que, inicialmente, era agressor. Em síntese, NUNCA haverá, simultaneamente, LD REAL X LD REAL!!! Sempre haverá uma agressão injusta e uma legítima defesa!!! NÃO SEI SE ESTOU CERTO E SE ERA ESSA A SUA PERGUNTA!! hehe
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RESPONDENDO À JULIANA MADEIRA:
SEGUNDO NOSSA DOUTRINA, NÃO É POSSÍVEL LEG. DEFESA REAL DE LEGÍTIMA DEFESA REAL; CONTUDO, ADMITE-SE A CHAMADA LEG. DEFESA SUCESSIVA, QUE NADA MAIS É DO QUE A REPULSA CONTRA O EXCESSO NA LEG. DEFESA.
NÃO OBSTANTE ISSO, PARECE-ME QUE O ERRO DA ALTERNATIVA ESTÁ NO FATO DE O ITEM MENCIONAR QUE A REPULSA OCORRE POR ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL, TENDO EM VISTA QUE O REFERIDO ERRO É TRATADO POR DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA PÁTRIAS, COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE, O QUE NÃO PERMITIRIA A CHAMADA LEGÍTIMA DEF. SUCESSIVA.
TRABALHE E CONFIE.
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Letra a)
Teoria diferenciadora ou da diferenciação:
De acordo com essa teoria deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, em critério objetivo, a diferença de valor entre os interesses em conflito. (Curso de Direito Penal, Fernando Capez, pág 294).
Letra b)
Segundo Fernando Capez, Curso de Direito Penal, pág 304, hipóteses de não cabimento de legítima defesa:
1. Legítima defesa real contra legítima defesa real;
2. Legítima defesa real contra estado de necessidade real;
3. Legítima defesa real contra exercício regular de direito;
4. Legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.
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A letra B está errada pois não existe "legítima defesa real decorrente de excesso por erro de tipo escusável". Se a pessoa age em excesso a sua agressão passa a ser injusta. Cléber Masson a classifica como "legítima defesa subjetiva". Nesse caso, sim, é cabível a legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva, ou excessiva, em que o indivíduo, por erro escusável, ultrapassa os limites da legítima defesa. Daí também chamada de excesso acidental. No momento em que se configura o excesso, a outra pessoa - que de agressor passou a ser agredido -, pode agir em legítima defesa real, uma vez que foi praticada contra ele uma agressão injusta.
Porém, não é cabível legítima defesa real recíproca, pois o pressuposto da legítima defesa é a existência de uma agressão injusta. E, se a agressão de um dos envolvidos é injusta, automaticamente a reação do outro será justa, pois constituirá uma simples atitude de defesa. Consequentemente, apenas este último estará protegido pela causa de exclusão da ilicitude.
Direito Penal Esquematizado, parte geral, vol. 1, ps. 432,433
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Quanto ao item c
Não se admite estrito cumprimento do dever legal nos crimes culposos. A lei não obriga a imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio.
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Quanto à A, "razoabilidade da situação fática" não é o jeito encriptado do CESPE de se dizer que o valor do bem jurídico protegido é maior do que o do bem sacrificado? Caso se quisesse abarcar o estado de necessidade exculpante não se poderia falar em situação fática razoável, uma vez que a irrazoabilidade da proteção do bem jurídico de menor valor em relação ao de maior valor é patente. Com base nisso eu escolhi a A como a correta, e ainda não consegui ver por que razão ela estaria equivocada.
Quanto à B, suponho que o erro seja se falar em "legítima defesa real decorrente de excesso por erro de tipo escusável". Ora, se a legítima defesa decorre de erro, trata-se de legítima defesa putativa e não real.
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Os finalistas defendem que o caráter antissocial do comportamento encontrar-se no tipo permissivo "ampliado", amparando causas supralegais de justificação. Há várias jurisprudências neste sentido, portanto de valoração legal .
O aumento da extensão do tipo permissivo, implica na redução no Direito de Punir do Estado, e maiores garantias ao cidadão.
O CP entretanto não admite causas supralegais, devendo ser tomadas a luz da exigibilidade de conduta diversa, periculosidade da conduta, potencial consciência da ilicitude, portanto de valoração judicial, por isso a questão fala "finalistas" .
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Chimbo, acho que o erro da A está no fato de ter dito que na teoria diferenciadora "o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude", quando na verdade de acordo com esta teoria também pode ser causa de exclusão da CULPABILIDADE (quando o valor do bem jurídico sacrificado for maior OU IGUAL ao do defendido).
Importante notar que, ao contrário da teoria unitária (que considera exclusão da ilicitude também quando o bem sacrificado tenha IGUAL VALOR ao do bem jurídico preservado), a teoria diferenciadora considera esta mesma situação (igual valor) como mera excludente de culpabilidade, sendo que só haverá estado de necessidade justificante quando houver sacrifício de bem jurídico de MENOR relevância. Ex: destruir patrimônio para salvar vida.
Fonte: Masson Esquematizado 2015, p. 433.
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d) De acordo com a visão finalista do tipo, a concepção material de ilicitude permite a construção de causas supralegais de justificação. CERTO.
Ilicitude formal é a mera contradição entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor. É a característica da conduta que se coloca em oposição ao Direito.
Ilicitude material, ou substancial, é o conteúdo material do injusto, a substância da ilicitude, que reside no caráter antissocial do comportamento, na sua contradição com os fins colimados pelo Direito, na ofensa aos valores necessários à ordem e à paz no desenvolvimento da vida social.
Em sede doutrinária, prevalece o entendimento de que a ilicitude é formal, pois consiste no exame da presença ou ausência das suas causas de exclusão. Nesses termos, o aspecto material se reserva ao terreno da tipicidade.
Cumpre ressaltar, porém, que somente a concepção material autoriza a criação de causas supralegais de exclusão da ilicitude. De fato, em tais casos há relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, sem, contudo, revelar o caráter antissocial da conduta.”
Fonte: MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral - Vol. 1 (2015).
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Estado de necessidade agressivo – caso em que a conduta do agente atinge direito de terceiro inocente. Exemplo: Para prestar socorro a alguém, o agente toma o veículo alheio, sem autorização do proprietário.
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Quanto á d === para acrescentar:
A banca Cespe considerou como correta a seguinte alternativa=> ( concurso TRF 5 juiz 2009)
IV )Franz Von Liszt estabeleceu distinção entre ilicitude formal e material, asseverando que é formalmente antijurídico todo comportamento humano que viola a norma penal, ao passo que é substancialmente antijurídico o comportamento humano que fere o interesse social tutelado pela própria norma.
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LETRA A - ERRADA
TEORIAS DO ESTADO DE NECESSIDADE.
1. Teoria unitária: o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado. Exige, assim, somente a razoabilidade na conduta do agente.
Foi a teoria adotada pelo Código Penal, como se extrai da expressão prevista no art. 24, caput: “... cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
Além disso, o § 2.º do art. 24 foi peremptório ao estatuir: “Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”.
A análise conjunta dos dispositivos autoriza um raciocínio bastante simples: se o bem em perigo é igual ou superior a outro, sacrifica-se este, e restará consagrada a licitude do fato. Nesse caso, há razoabilidade na conduta do agente, o qual, para preservar interesse próprio ou de terceiro, pode sacrificar interesse alheio, desde que igual ou menos valioso do que o preservado (CP, art. 24, caput). Não há crime.
Se, todavia, o interesse sacrificado for superior ao preservado, tanto que era razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (CP, art. 24, § 2.º), subsiste o crime, autorizando, no máximo, a diminuição da pena, de um a dois terços.
2. Teoria diferenciadora: derivada do direito penal alemão e alicerçada no princípio da ponderação de bens e deveres, diferencia o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) do estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade).
Para essa teoria, há estado de necessidade justificante somente com o sacrifício de bem jurídico de menor relevância para a proteção de bens jurídicos de mais elevada importância. Exemplo: destruição do patrimônio alheio para salvação da vida humana.
Por sua vez, configura-se o estado de necessidade exculpante nas hipóteses em que o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou mesmo de valor superior ao do bem jurídico protegido. Constitui-se em causa supralegal de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa. ADOTADO NO CPM.
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Apenas uma observação, quanto à letra "d". Eu desconheço na doutrina alguma afirmação de que a Teoria Finalista tratou de "causas supralegais" de ilicitude, até porque essa construção parece ser das teoria mais recentes e não do século XIX. De fato pode haver a diferenciação entre a ilicitude formal e material nela, mas afirmar que ela admitiria essas causas supralegais precisaria de mais fontes, .. não sei, pelo menos desconheço. Parece óbvio mas não é, porque talvez o objetivo de conceituar ilicitude material e formal seria justamente traçar as excludentes legais: matar alguém pode ser formalmente ilícito, mas materialmente não ilícito se estiver em estado de necessidade, aí entrando a excludente. Pegando um exemplo do Direito Constitucional, Kelsen, totalmente formalista, dividia normas constitucionais entre formais e materiais, mas isso não quer dizer que ele admitia normas supraconstitucionais não escritas. Essa concepção de normas fora da Constituição seria de doutrinas opostas, jusnaturalistas, Carl Schmitt, Otto Bachof, etc.
Se não considerarmos assim, o conceito de "ilicitude material" será praticamente idêntico ao conceito de "tipicidade material", das teorias da Imputação Objetiva, Tipicidade Congloberante e Teoria Constitucionalista. Através da tipicidade material realmente temos verdadeiras causas excludentes supralegais. É tanta teoria que parece meio inútil, muitas teorias pra falar a mesma coisa.
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Teve mais de um comentário equivocado.
Segundo Rogério Sanches, Manual de Direito Penal Geral 5a Ed. 2017. página 282.
Teoria Diferenciadora: Bem sacrificado de igual ou menor valor que o protegido é estado de necessidade JUSTIFICANTE que exclui a ILICITUDE; e Bem sacrificado de maior valor que o protegido é estado de necessidade EXCULPANTE que exclui a CULPABILIDADE.
Teoria Unitária: Só reconhece o estado de necessidade JUSTIFICANTE. Ao se sacrificar bem de valor igual ou menor é estado de necessidade JUSTIFICANTE que exclui a ILICITUDE. Sacrificando-se o maior haverá redução de pena.
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ALTERNATIVA B
A legítima defesa real decorrente de excesso por erro de tipo escusável não é agressão injusta. Sendo assim, impossibilita a reação em legítima defesa.
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A TEORIA DIFERENCIADORA É ADOTADO PELO CÓDIGO PENAL MILITAR E DIVIDE O ESTADO DE NECESSIDADE EM:
-EXCULPANTE, O QUAL EXCLUI A CULPA QUANDO O BEM SACRIFICADO É MAIOR QUE O PROTEGIDO E;
-JUSTIFICANTE, O QUAL EXCLUI A ILICITUDE QUANDO O BEM SACRIFICADO E IGUAL OU MENOR QUE O PROTEGIDO.
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Qual o erro da "C"? Lembrando que o motorista da ambulância é agente público!
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Miguel Schroeder, a ação, na C, não está estritamente relacionada às funções do agente público motorista da ambulância. Ao meu ver, no máximo, trata-se de inexigibilidade de cinduta diversa.
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Miguel Schroeder, Acredito que o erro da C seja pq no estrito cumprimento do dever legal, o sujeito "cumpre um dever legal emanado de uma norma juridica" (Alexandre Salim, Sinopses para concursos, vol.1).
nao ha nenhuma norma que mande o motorista de ambulancia dirigir acima da velocidade permitida (pelo que eu saiba)
foi meu raciocinio, em caso de erro favor avisar.
bons estudos
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SOBRE A LETRA C:
Usando o CTB para nos auxiliar temos:
(...) ambulâncias, além de prioridade de trânsito, gozam de livre circulação, estacionamento e parada, quando em serviço de urgência (...) observadas as seguintes disposições:
d) a prioridade de passagem na via e no cruzamento deverá se dar com velocidade reduzida e com os devidos cuidados de segurança
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A) ERRADA
Pois a teoria diferenciadora, diferencia a classificação do Estado de necessidade em Excludente de Ilicitude ou de Culpabilidade, a depender do valor atribuído ao bem sacrificado.
Dessa maneira o estado de necessidade será:
Justificante: o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao bem preservado. EXCLUDENTE DE ILICITUDE
Exculpante: o bem sacrificado possui valor superior ao bem preservado. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE, em face da INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
A teoria que coloca tudo como excludente de ilicitude é a teoria unitária.
B) ERRADA
Não é cabível a legítima defesa real contra a legítima defesa real decorrente de excesso por erro de tipo escusável.
Por que? Porque o erro escusável (invencível) exclui tanto o dolo quanto a culpa, dessa maneira, apenas o excesso culposo ou doloso (ainda que eventual) é que é passível de punição.
C) ERRADA
Não é porque o motorista não é agente público, já que o conceito de agente público é amplo, além disso a questão nada fala a esse respeito. Ele não age em Estrito Cumprimento do Dever Legal porque o dever decorrente da norma impõe uma atitude voluntária do agente e não uma conduta imprudente como a do caso. Além disso, por excluirmos a hipótese de Estrito cumprimento do dever legal, é possível a alegação da excludente do Estado de necessidade.
D) CORRETA, Mas por que?
Vamos aos conceitos
Ilicitude formal: É a mera contrariedade do fato ao que está FORMALMENTE na lei, independente se há uma causa social extralegal que justificaria a ação. O que vale é a lei.
Ilicitude material: É a contrariedade do fato ao que MATERIALMENTE prevê o sentimento de justiça. Vai além da formalidade, podendo confirmar excludentes de ilicitude que não estejam previstas na lei.
E) Errado, pois é situação de estado de necessidade defensivo, em que o agente ataca o bem daquele que provocou o perigo.
Seria agressivo se para resguardar direito seu, o agente atingisse bem jurídico de terceiros, que não provocaram o perigo.
Mais importante do que saber, é saber o porquê
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De acordo com a visão finalista do tipo, a concepção material de ilicitude permite a construção de causas supralegais de justificação.
R: correta. Concepção material de ilicitude: visualiza se a conduta é contrária aos anseios da sociedade. Exemplo: pirataria (muitos não acham que é crime).
Na ilicitude formal vou visualizar somente se o ato do agente se amolda ao tipo, pois será ilícito (lembrar: se há o tipo, pela teoria da ratio cognoscendi se presume que é ilícito). Aqui então adota-se uma corrente legalista, ou seja, o que está na lei. Somente o que está na lei é que vale. Eventuais causas de justificação (excludentes de ilicitude) que não estão na lei, não podem ser considerados como excludentes, tal qual o consentimento do ofendido.
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Gabarito D)
O consentimento do ofendido, no caso de bens disponíveis, se não estiver previsto em lei será causa de exclusão supralegal de ilicitude; de sorte que se houver previsão legal poderá figurar como exclusão de ilicitude - como no caso do art. 218 C § 2º - ou até mesmo, poderá figurar como causa de exclusão da tipicidade (ex: violação do domicílio art. 150 CP). Além do mais, para que seja válido, o consentimento deverá ser feito por agente capaz, anterior ou concomitante ao fato, e sem quaisquer vícios de consentimento.
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Gabarito D)
O consentimento do ofendido, no caso de bens disponíveis, se não estiver previsto em lei será causa de exclusão supralegal de ilicitude; de sorte que se houver previsão legal poderá figurar como exclusão de ilicitude - como no caso do art. 218 C § 2º - ou até mesmo, poderá figurar como causa de exclusão da tipicidade (ex: violação do domicílio art. 150 CP). Além do mais, para que seja válido, o consentimento deverá ser feito por agente capaz, anterior ou concomitante ao fato, e sem quaisquer vícios de consentimento.
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gabarito letra D
C) INCORRETA. Preliminarmente, atenção aos comentários errados de "Gustavo rvbm"! O erro da questão é pq fala em "estrito cumprimento de dever legal" qd o correto seria "estado de necessidade"!
Segundo o renomado doutrinador Fernando Capez, em sua obra “Curso de Direito Penal”:
Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Por exemplo, um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito.
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. LAVRADOR. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ESTADO DE NECESSIDADE CONFIGURADO. ABSOLVIÇÃO. 1. A conduta do réu é típica e, em uma primeira análise, antijurídica e culpável. Houve, contudo, no caso concreto, outro fato ao qual o direito penal é indiferente, qual seja, o grave estado de saúde da esposa apelante, que, inclusive, veio a falecer. 2. O fato imputado ao apelante, apesar de ser típico, analisadas as circunstâncias que o acompanham, não se revelou antijurídico, em face da existência de uma causa de excludente de antijuridicidade. 3. Ao tempo em que o apelante recebeu o benefício indevidamente (este cessou com a morte de seu filho) o perigo para a saúde de sua esposa era atual e levando em conta a sua condição de lavrador, era impossível de ser evitado (o perigo) de outro modo igualmente eficaz. 4. Encontram-se preenchidos os requisitos do estado de necessidade previsto no art. 24 do CP: a) perigo atual, não provocado voluntariamente pelo agente; b) salvamento de direito próprio do agente ou de outrem; c) impossibilidade de evitar por outro modo o perigo; d) razoável inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado”(Comentários ao Código Penal.Volume I, Tomo II, Nelson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso. 5ª. Edição Forense. 1978, pág. 273) 5. Apelo provido. (TRF-1 – APR: 00032820520104013307 0003282-05.2010.4.01.3307, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 12/01/2016, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 20/01/2016 e-DJF1)
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Segundo Rogério Sanches, Manual de Direito Penal Geral 5a Ed. 2017. página 282.
Teoria Diferenciadora: Bem sacrificado de igual ou menor valor que o protegido é estado de necessidade JUSTIFICANTE que exclui a ILICITUDE; e Bem sacrificado de maior valor que o protegido é estado de necessidade EXCULPANTE que exclui a CULPABILIDADE.
Teoria Unitária: Só reconhece o estado de necessidade JUSTIFICANTE. Ao se sacrificar bem de valor igual ou menor é estado de necessidade JUSTIFICANTE que exclui a ILICITUDE. Sacrificando-se o maior haverá redução de pena.
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O estado de necessidade ocorre quando o agente pratica o fato para se salvar de perigo atual, por ele não provocado, e que não podia evitar, sacrifica direito próprio ou alheio, cujas circunstâncias não era razoável se exigir.
É um causa de exclusão da ilicitude caracterizada pelo conflito de interesses lícitos. Colisão entre bens jurídicos entre pessoas diversas, cuja solução é o sacrifício de um deles. Premissa: se há dois bens em perigo razoável o sacrifício de um para salvar o outro.
Requisitos:
1) Objetivos:
- Perigo atual - risco presente (há divergência entre a iminência ou não do risco estar compreendia no perigo atual).
- Involuntariedade - só pode alegar estado de necessidade quem não provocou o perigo.
- Salvar direito próprio ou alheio - dispensa a autorização do terceiro para ter seu direito salvo (c. majoritária).
- Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo - sentido amplo (art. 13, § 2º, CP | crime comissivo por omissão).
- Inevitabilidade do comportamento lesivo - o único meio para se salvar o direito seja o fato lesivo (caráter subsidiário).
- inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado - análise da proporcionalidade entre o bem protegido e o sacrificado.
- teoria diferenciadora: a) estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude, pois o bem sacrificado tinha menor valor ou igual que o bem salvo (adotado CP). b) estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade , pois o bem sacrificado tinha maior valor que o bem salvo. Aplica-se a teoria de inexigibilidade de conduta diversa.
- Teoria unitária: apenas reconhece o estado de necessidade justificante (adotado pelo CP); se o bem jurídico sacrificado foi de maior valor que o salvo haverá apenas causa de redução de pena.
2) Subjetivo:
- Conhecimento da situação justificante.
Estado de necessidade defensivo: quando o agente sacrifica o bem do causador do perigo.
Estado de necessidade agressivo: quando o bem sacrificado é de terceiro que não criou ou participou do perigo.
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Gabarito: Letra D
Na visão finalista (causalidade psicológica ou dirigida), o fato natural será composto de uma ação ou omissão dirigida a uma finalidade, resultado e nexo causal.
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ESTADO DE NECESSIDADE
Teoria unitária
Só existe 1 estado de necessidade
Estado de necessidade justificante - exclui a ilicitude
Adotada pelo código penal comum
Teoria diferenciadora
Existe 2 estado de necessidade
Estado de necessidade justificante - exclui a ilicitude
Estado de necessidade exculpante - exclui a culpabilidade
Adotada pelo código penal militar
Erro de tipo
Falsa percepção da realidade
Sempre exclui o dolo
Erro de tipo inevitável ou escusável
Exclui dolo e culpa
Exclui o fato típico por ausência de dolo e culpa na conduta
Erro de tipo evitável ou inescusável
Exclui o dolo mas permite a punição por culpa
Ataque de animal por instinto
Estado de necessidade
Ataque de animal por instrução do dono
Legitima defesa
Estrito cumprimento do dever legal
Associado ao agente público
Exercício regular de direito
Associado ao particular
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a) Teoria Unitária: o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, desde que o bem jurídico seja de valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Exige apenas a razoabilidade na conduta do agente. Teoria adotada pelo CP;
b) Teoria Diferenciadora: há estado de necessidade justificante no sacrifício de bem jurídico de valor igual ou inferior ao do bem jurídico preservado. Por sua vez, configura-se o estado de necessidade exculpante nas hipóteses em que o bem jurídico sacrificado for de valor superior ao do bem jurídico protegido. Não se caracteriza a excludente da ilicitude, e sim uma causa de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa;
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A questão se refere à diversas causas de justificação, seus elementos e requisitos. Por tratar de diversos institutos tangentes à ilicitude, analisemos cada uma das alternativas.
A- Incorreta. Segundo a teoria diferenciadora, o estado de necessidade pode assumir duas formas distintas. Será causa de exclusão de ilicitude (estado de necessidade justificante) quando o bem jurídico sacrificado for menos valioso que o bem jurídico salvo. Será, entretanto, causa de exclusão da culpabilidade (estado de necessidade exculpante) quando o bem jurídico sacrificado tiver valor igual ou superior ao bem jurídico salvo quando inexigível conduta diversa (BITENCOURT, 2020, p. 429).
A teoria diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Alemão e pelo Código Penal Militar Brasileiro. O nosso Código Penal adotou a teoria unitária que é bem definida pelo conteúdo desta assertiva.
B- Incorreta. A legítima defesa possui seus elementos elencados no art. 25 do Código Penal.
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Percebe-se, pois, que a legítima defesa depende da existência de uma agressão injusta. A agressão pode ser definida como uma conduta humana que põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado e será injusta quando se constituir em fato ilícito (BITENCOURT, 2020, p. 442).
O erro de tipo consiste no desconhecimento de circunstância que constitui elementar do tipo penal e, quando escusável, afastará dolo e culpa, excluindo-se, assim, a própria tipicidade penal. Isto posto, inexistindo tipicidade, também inexistirá a ilicitude necessária à agressão que gera legítima defesa.
Contudo, cumpre ressaltar que boa parte da doutrina afirma ser possível a existência de legítima defesa real contra erro de tipo permissivo escusável gerado por uma legítima defesa putativa (GRECO, 2018, p. 462).
C- Incorreta. O estrito cumprimento do dever legal consiste em causa de justificação que se aplica quando o agente pratica um fato típico em virtude de uma obrigação prevista em norma geral. A exclusão da ilicitude é condicionada à realização da atividade imposta pela obrigação legal, o que pressupõe a prática de fatos típicos (BITENCOURT, 2020, p. 449). Um dos melhores exemplos está na prisão em flagrante que a autoridade policial deve realizar conforme art. 301 do CPP.
O enunciado na questão não se adequa corretamente ao estrito cumprimento de dever legal, pois, embora o motorista da ambulância possa ser considerado funcionário público a depender do estabelecimento de serviços de atendimentos móveis de urgência pelos entes federados, a obrigação que o motorista possui de auxiliar o paciente não inclui a prática de inobservâncias de deveres de cuidado. Contudo, entendemos que a conduta narrada pode se adequar ao estado de necessidade.
D- Correta com ressalvas. O conceito de antijudicidade material remonta à Von Liszt (autor partidário da teoria causalista da ação) que afirmava que, enquanto a ilicitude formal consiste na contrariedade entre a conduta e a norma legal, a antijuridicidade material relaciona-se à lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Assim, tal concepção pode fundamentar em termos jurídicos causas supralegais que afastam materialmente a ilicitude, independentemente da presença da antijuridicidade formal (GRECO, 2018, p. 420).
É verdade que, forme afirmado na alternativa, a teoria finalista da ação aceitou a perspectiva material da ilicitude, porém, esta não nasceu no finalismo. Aliás, ao relatar as contribuições do finalismo welseliano para a antijuridicidade, o brilhante Paulo César Busato afirma que a contribuição do finalismo à antijuridicida está mais ligada à adição de um elemento subjetivo às causas de justificação. Nas palavras do autor:
O finalismo, em sua pretensão de superação do causalismo, preservava um tipo penal determinado pela subsunção, ainda que se lhe acrescentasse elementos subjetivos.
De outro lado, se mantinha a antijuridicidade como contraposição ao ordenamento jurídico, sem maiores considerações materiais, acrescida, porém, também de uma dimensão subjetiva, própria da ideia de uma responsabilidade pessoal. Tanto que Welzel afirma textualmente que “a antijuridicade é um juízo de valor objetivo, enquanto se pronuncia sobre a conduta típica a partir de um critério geral: o ordenamento jurídico", por outro lado, “seu objetivo, a ação, ao contrário, é uma unidade de elementos objetivos e subjetivos".
De qualquer modo, a despeito disso, Welzel não desprezava a determinação de uma vinculação material para a teoria do delito, o que fazia através de uma categoria que, em seu esquema de teoria do delito, não aparecia muito concretamente situada, qual seja, a ideia de adequação social (BUSATO, 2018, p. 445).
Podemos concluir que a alternativa está correta, uma vez que não afirma que a concepção material da antijuridicidade nasce a partir do finalismo, mas não é tecnicamente precisa uma vez que a ilicitude material e a teoria finalista do tipo são institutos que guardam correlação mas não causalidade.
E- Incorreta. Estado de necessidade agressivo ocorre quando o necessitado sacrifica bens jurídicos pertencentes a terceiro inocente. A alternativa se refere ao estado de necessidade defensivo que é aquele no qual a conduta do necessitado se dirige ao produtor da situação de perigo (GRECO, 2018, p. 437).
Gabarito do professor: D, mas poderia ser anulada.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal parte geral. Volume 1. 26. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral: volume 1. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal: parte geral. 20 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2018.
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É impressionante como as pessoas aqui têm uma necessidade de querer mostrar algo que viram ou aprenderam (talvez), quase dando uma "aula", em vez de fazer comentários objetivos que ajudem a galera realmente.
Parece que comentam mais para serem vistos do que para que vejam...
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