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CORRETA: LETRA B
A questão é bastante simples, pois a resposta se encontra no próprio enunciado. O crime é a conduta típica, antijurídica e culpável. Por conduta típica, compreendemos aquela que se amolda ao tipo penal, isto é, à previsão de uma conduta (comissiva ou omissiva) que a lei entendeu por bem considerar criminosa. Acontece que se o próprio tipo legal prevê como elemento específico que o ofendido deve manifestar dissenso, opondo-se à conduta praticada, a discordância passa a ser elemento do tipo. Na falta de um elemento, a figura típica não se perfaz e, por consequência, inexiste tipicidade. Logo, falamos em exclusão da tipicidade, afinal, ausente a totalidade dos elementos típicos, a conduta é atípica. A título de exemplo, pensemos na figura da violação de domicílio:
Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Observe-se que o tipo estabelece que a entrada deve ser contrária à vontade de quem de direito. O dissenso é elemento específico do tipo. Ora, se a pessoa de direito permite a entrada, apenas podemos vislumbrar a exclusão da tipicidade.
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O consentimento do ofendido pode ter natureza jurídica de exclusão da tipicidade ou de exclusão da ilicitude, dependendo do caso.
Vejamos:
a) Causa de exclusão da tipicidade: se o tipo penal exige o dissenso da vítima, enquanto um dos requisitos objetivos formais necessários à completude da figura incriminadora, é claro que o válido consentimento do ofendido exclui a tipicidade. Ex.: crimes de violação de domicílio - art. 150 do CP (se alguém permite ou tolera que terceiro ingresse em sua casa, ausente estará a tipicidade da conduta) e estupro - art. 213 do CP (se a mulher consente na relação sexual, inexiste tipicidade);
b) Causa supra-legal de exclusão da ilicitude: o consentimento do ofendido, fora essas hipóteses em que o dissenso da vítima constitui requisito da figura típica, pode excluir a ilicitude, se praticado em situação justificante. Ex.: aquele que realiza tatuagens no corpo de terceiros pratica conduta típica de lesões corporais (art. 129 do CP), muito embora lícita, se verificado o consentimento do ofendido; aquele que inutiliza coisa de terceiro, ainda que a pedido deste, pratica conduta típica de dano (art. 163 do CP), muito embora lícita, se presente o consentimento da vítima.
Alguns doutrinadores mencionam a possibilidade de o consentimento do ofendido constituir causa especial de diminuição de pena. A jurisprudência brasileira registra como exemplo disto a eutanásia. Aquele que mata a pedido da vítima e para abreviar o sofrimento desta, teria praticado, segundo a jurisprudência majoritária, homicídio privilegiado (por motivo de relevante valor moral - art. 121, § 1º, CP)[1]. Não haveria, neste caso, exclusão da tipicidade tampouco da ilicitude, uma vez que a vida seria considerada bem indisponível.
Fonte: www.lfg.com.br
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No caso de dissenso expresso como elemento específico tudo bem, exclui a tipicidade. Mas no caso de dissenso implícito não seria causa de exclusão da antijuridicidade? Alguém pode dar um exemplo de crime com dissenso implícito?
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Consentimento implícito, Relação sexual consentida, 213 caput do CP. uma vez que a mesma sem o consentimento acarretara estrupo ou estupro, como queiram RS
JOELSON SILVA SANTOS
PINHEIROS ES.
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Cara, para ser configurada a exclusão da antijuridicidade teria que haver o consentimento do ofendido, como norma supralegal de exclusão da ilicitude. Assim, em sendo implicito, não há falar em exclusão de antijuridicidade que, como dito acima, só pode ser manifesta (explicita).
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O consentimento do ofendido pode ser de duas naturezas, como a colega Polyana explicou: ou exclui a ilicitude ou a tipicidade. Só que o enunciado da questão fala no começo "quando a descrição do tipo legal contém o dissenso". Ou seja: está tratando da exclusão da tipicidade.
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Complementando e recordando...
Antijuridicidade formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer
preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é
considerado ilícito porque não estão presentes as causas de
justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.
(CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007.)
Antijuridicidade material: é a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça
(injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo,
correto. Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta
do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas
provoca um efetivo evento danoso à coletividade. (in, Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007)
Tipicidade: resulta da análise de uma conduta realizada no plano
concreto e de seu posterior enquadramento na previsão abstrata de um
comportamento descrito no tipo. A tipicidade nada mais é do que a
subsunção da conduta concreta na conduta abstratamente prevista no tipo. Fonte: http://brunoflorentinosilva.jusbrasil.com.br/artigos/183249818/tipo-e-tipicidade-tipo-objetivo-e-tipo-subjetivo-dolo-e-culpa
Punibilidade: é uma
das condições para o exercício da ação penal (CPP, art. 43,
II) e pode ser definida como a possibilidade jurídica de o
Estado aplicar a sanção penal (pena ou medida de segurança) ao
autor do ilícito. Fonte: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo4.htm
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Discordo do resultado, pois o CONSENTIMENTO DO OFENDIDO é CAUSA, SUPRALEGAL, DA EXLUSÃO DE ILICITUDE. Bons estudos.
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Comentário da Polyana bem esclarecedor. Porque vai depender se o consentimento do ofendido é elemento do tipo, que seria causa excludente de tipicidade, ou não, aí seria causa supra-legal de excludente da ilicitude. #pazdeCristo
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LETRA B – CORRETA –Nesse sentido, o professor Rogério Sanches (in Manual de direito penal: parte geral (arts. 1° ao 120) – 4° ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 274) discorre:
“Inicialmente, deve ser esclarecido que a sua relevância depende se o dissentimento é ou não elementar do crime: se elementar, o consentimento exclui a tipicidade; não sendo elementar, pode servir como causa extralegal de justificação.
Na violação de domicílio (art. 150 do CP), por exemplo, o crime está estruturado precisamente no dissentimento do proprietário ou do possuidor direto (elemento do tipo) pelo que a sua falta faz desaparecer a própria tipicidade.
Já no furto (art. 155 do CP), não há referência ao não consentimento do proprietário, cuidando-se de circunstância exterior ao tipo legal. O consentimento do ofendido, renunciando a proteção legal, pode justificar a conduta típica.” (Grifamos)
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Se o tipo traz o consentimento, afeta a tipicidade.
Abraços.
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Ilicitude genérica - Quando o fato típico encontra-se em contradição com o ordenamento jurídico e a ilicitude aloga fora do tipo penal. Ex. art. 121, o CP. Se existir alguma causa de exclusão de ilicitude, ela situa-se em outra norma penal.
Já na ilicitude específica, a exclusãoda antijuridicidade encontra-se dentro do tipo penal, há uma união entre a tipicidade e a ilicitude. Ex. art. 151, 153, 154 e 345, todos do CP. Segundo a doutrina, quando ocorre esta situação, a norma funciona como elemento normativo do tipo. Situação que ocorre na questão.
Fonte: Direito penal - parte geral. Cleber Masson.
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Segundo Rogério Sanches(2016), dependerá se o tipo penal faz ou não referência ao “dissentimento” (não consentimento), isto é, caso o dissentimento do ofendido fizer parte das elementares do crime, então a sua falta constituirá na exclusão da tipicidade; entretanto, quando o tipo penal nada diz, será exclusão da ilicitude.
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A depender da teoria utilizada, como por exemplo a teoria da imputação objetiva, mesmo se não houver dissenso no tipo penal, haverá excludente de tipicidade, e não de ilicitude (teoria finalista).
Isso porque a teoria da imputação objetiva estabelece, para fins de tipicidade, a necessidade da criação de um risco não permitido, de modo que a autocolocação da vítima em risco, em qualquer hipótese, seria caso de excludente de tipicidade!
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Quando o não consentimento é elemento do tipo penal é porque a existência ou a inexistência dele vai afetar o juízo de tipicidade, logo neste caso ele funciona na exceção, funciona como causa de exclusão de tipicidade.
Resposta B
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Se o tipo prevê o dissenso, afeta a tipicidade. Caso não haja nada no tipo penal, o consentimento afeta a ilicitude, excluindo a ilicitude do fato.
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A questão tem como tema o consentimento do ofendido e as suas consequências
no conceito analítico do crime.
Vamos ao exame de cada uma das proposições, objetivando apontar a que
está correta.
A) Incorreta. Parte da doutrina
distingue a antijuridicidade formal da material, entendendo a antijuridicidade
formal como a contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico, e a
antijuridicidade material como a contrariedade da conduta com o ordenamento
jurídico, causando lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado. A
melhor doutrina, contudo, afirma que a antijuridicidade é una, consistindo no
antagonismo entre a conduta e o ordenamento jurídico, sendo certo que a conduta
importa em lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Partindo, pois,
do entendimento de que a antijuridicidade é una, o consentimento do ofendido poderia
se configurar em uma causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, desde
que o dissenso do ofendido não integrasse a definição da figura típica, seja
expressa ou implicitamente, e desde que o bem jurídico tutelado em questão fosse
disponível. Não há, portanto, respaldo doutrinário para se ter o consentimento
como excludente da antijuridicidade formal, uma vez que a doutrina majoritária
não reconhece a existência de uma antijuridicidade formal diversa da material.
B) Correta. Se o dissenso da vítima
integrar expressa ou implicitamente o tipo penal, consistindo, portanto, em
elementar da figura típica, o consentimento do ofendido funcionará efetivamente
como causa de exclusão da tipicidade.
C) Incorreta. Como já destacado
anteriormente, a antijuridicidade material não é reconhecida pela doutrina
majoritária como algo diverso e apartado da antijuridicidade formal. Por
conseguinte, não se poderia entender o consentimento do ofendido como causa
excludente da ilicitude apenas no aspecto material.
D) Incorreta. A punibilidade consiste na possibilidade de aplicação de
sanção penal a alguém que praticou uma infração penal, como também a
obrigatoriedade de cumprimento de uma sanção penal estabelecida concretamente
em sentença ou acórdão transitado em julgado. O consentimento do ofendido é um
fator que pode interferir, portanto, na configuração do injusto penal, mas que
não pode impedir a aplicação ou a execução de uma sanção penal.
Gabarito do Professor: Letra B
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Como regra, o consentimento do ofendido trata-se de uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.
Todavia, se o dissenso (ou não consentimento) integrar o tipo penal (elementar do tipo), o consentimento do ofendido exclui a própria tipicidade.
Requisitos:
- Ofendido deve ser o único titular. Não pode ter por titular a sociedade (metaindividual).
- Ofendido tem de ser capaz de consentir. Não pode ser representante no caso de menores ou incapazes.
- O consentimento deve ser moral e respeitar os bons costumes.
- O bem jurídico tem que ser disponível.
- O consentimento deve ser expresso. Pouco importa a forma (a doutrina moderna admite consentimento tácito).
- Ciência da situação de fato que autoriza a justificante (elemento subjetivo).
- O consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico.
Registre-se que o consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode, em determinadas hipóteses, refletir na punibilidade (renúncia ou perdão no caso de ação privada, por exemplo).
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GABARITO LETRA B
Existem crimes cujo tipo penal prevê, expressa ou implicitamente, a necessidade de que a conduta seja praticada “sem autorização” ou “contra a vontade”, etc. Nestes crimes, se a conduta é praticada “com autorização” ou “de acordo com a vontade”, ou seja, com o “consentimento do ofendido”, não há crime, pois há exclusão da tipicidade, já que a ausência do consentimento do ofendido é um elemento normativo do tipo penal.