Questão 101563

• Banca: FAE
• Órgão: TJ-PR
• Ano: 2008
• Provas: FAE - 2008 - TJ-PR - Juiz
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Conduta: ação / omissão; Tipicidade

A respeito do conceito de ação em Direito penal, assinale a alternativa INCORRETA:

• A. A teoria personalista da ação é um modelo apresentado pelo funcionalismo teleológico.
• B. Dentro de uma perspectiva da teoria significativa da ação, esta se converte em substrato de um sentido, organizandose a teoria do delito não mais a partir da ação típica, mas do tipo de ação.
• C. Para o modelo de ação finalista, que inspirou a alteração da parte geral do Código Penal brasileiro, em 1984, ação e omissão são acontecimentos no mundo do dever ser, condicionadas pelas valorações jurídicas.
• D. Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs ação, a efeito penal, é somente o fato inteiramente imputável.

Gabarito: C

Comentários

• Letra 'c'.O professor Luiz Luisi, assim interpretou a justificativa do criador do finalismo: "Ao apreender a essência dos atos do querer e do conhecimento do homem - postos como objetivas realidades, na posição de objetos do conhecimento - verifica-se que o conhecer e o querer humanos se voltam sempre para uma meta; visam um objetivo. O conhecimento é conhecimento de algo, posto ante o sujeito. O querer é querer algo posto como fim pelo sujeito. A característica ontológica, portanto, do conhecer e do querer humanos está nesta ‘intencionalidade’, isto é, nesta ‘finalidade’, que é sempre, por força da normação ôntica, visada pelo agente. A ação, portanto, como decorrência desta estrutura ontológica, é sempre, enquanto autenticamente humana, ‘exercício de atividade final’. "Miguel Reali Jr. afirma, também, que a ação humana é ontologicamente finalista, integrando-a a intencionalidade, por força de sua própria estrutura. Diz mais, o mestre paulista: "Além do caráter finalístico da ação, se impõe, também, a causalidade como uma exigência do real". http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6797
• questão interessante e parti do pressuposto de que a Ação e a Omissão pertencem ao compo do Ser e não do dever ser, como aponta a alternativa C.
• - Teorias funcionalistas. Subdivide-se em duas
  
  5.1-Teoria personalista da ação
  
  A ação é conceituada como manifestação da personalidade, isto é, é tudo aquilo que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais.
  
  “Para essa teoria considera-se ação como categoria pré-jurídica, coincidente com a realidade da vida, não sendo puramente naturalista, nem finalista. Outros aspectos peculiares dessa doutrina vêm a ser o critério funcional da teoria da imputação objetiva (tipicidade) e a extensão da culpabilidade a uma nova categoria sistemática, a responsabilidade (culpabilidade/necessidade preventiva da pena). A culpabilidade se apóia nos princípios político-criminais da teoria dos fins da pena”. (Luiz Regis Prado)
  
  5.2-Teoria da evitabilidade individual
  
  “Substitui-se aqui a finalidade pela evitabilidade. Configura a ação como a realização de um resultado individualmente evitável. Tem por finalidade conseguir obter um conceito onímodo de comportamento, fundado na diferença de resultado: ação como “causação evitável do resultado” e omissão “como não-evitamento de um resultado que se pode evitar”. (Luiz Regis Prado)
• Complemento para estudo:
  
  Para a teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e simplesmente der causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, elementos esses que, segundo essa teoria, serão analisados apenas na fase de averiguação da culpabilidade, ou seja, não pertencem à conduta. Para saber se o agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação, trabalha-se com o mero estudo de relação de causa e efeito. 
  
  Para a teoria finalista da ação, que foi a adotada pelo nosso Código Penal, será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade.
  
  Para a teoria finalista, importa saber se o agente atuou com dolo ou culpa, não estando presente tais elementos, sua conduta será atípica. Ao passo que para a teoria causal sua conduta seria típica, porém ele não seria culpável por ausência de dolo e culpa, elementos estes que, para a teoria causal, fazem parte da culpabilidade.
  
  
• "A primeira orientação, defendida por ROXIN com fulcro na teoria personalista da ação e orientada sob a base metodológica do funcionalismo-teleológico moderado, apresenta a ação conceituada como manifestação da personalidade, isto é, "tudo o que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais"
  
  
• JAKOBS - Não quer saber se o bem jurídico foi lesado ou não foi lesado, ele quer saber se você respeitou a norma, se você não respeitou a norma você é inimigo do ESTADO.
  
  
  ROXIN- Esta preocupado com o bem jurídico, se não teve lesão, essa lesão foi insignificante o Direito Penal não tem aqui o seu fim a sua função.
  
  
  
  
• Pergunta: A respeito do conceito de ação em Direito penal, assinale a alternativa INCORRETA:

    a) A teoria personalista da ação é um modelo apresentado pelo funcionalismo teleológico.
  Resposta: Correta. Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/3474/breves-apontamentos-sobre-o-funcionalismo-penal

  "A primeira orientação, defendida por ROXIN com fulcro na teoria personalista da ação e orientada sob a base metodológica do funcionalismo-teleológico moderado, apresenta a ação conceituada como manifestação da personalidade, isto é, "tudo o que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais". A essência do sistema formulado por ROXIN apresenta-se como a mais pura necessidade de que a Política Criminal possa penetrar na dogmática penal.

  Tal questão já foi apreciada pelo STJ no seguinte julgado: HC 155348. O Min. Nilson Naves analisando a teoria personalista da ação salientou que a personalidade constitui um módulo dinâmico da vida mental, sendo os seus elementos um constructo teórico, formulados a partir de dados empíricos, obtidos por meio de investigação longa e eficaz pela psicologia diferencial. Assim, se propunha que as qualidades da personalidade não se concentrariam na constituição física (Lombroso), mas sim em disposições relativamente duradouras que se manifestam em diversas situações e durante algum lapso de tempo, de modo a indicar se aquela pessoa estaria condicionada ou livre para realizar um determinado comportamento, aferindo-se, outrossim, a personalidade por meio da analise de elementos da percepção diária, levadas a efeito por manifestações da pessoa em seu ambiente. Assim, caracteriza tal técnica, a realização de juízos negativos e preconceituosos sobre esteriótipos pertencentes a conceitos morais, nem sempre correspondentes ao ambiente real da manifestação personalista, concluindo-se acerca de uma eventual personalidade voltada para o crime (juízo moral negativo), o que, na realidade, nada tem a ver com a avaliação correta e contemporânea da personalidade do agente (art. 59 do Código Penal). Poderia se dizer que contemporâneamente haveria clara ofensa ao princípio da individualização da pena. O magistrado atuaria como legislador negativo e, concomitantemente, médico perito, pois, analisaria a personalidade como tipicamente caracteristica de uma pessoa voltada para a criminalidade. Haveria a imposição de uma pena eterna. 
   

  
          
  
  
  
  
  
  
   

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  b) Dentro de uma perspectiva da teoria significativa da ação, esta se converte em substrato de um sentido, organizandose a teoria do delito não mais a partir da ação típica, mas do tipo de ação.
  Resposta: Correta. Conforme a teoria significativa da ação (Vives Antón) a ação só existiria a partir do seu significado para a norma, partindo da filosofia da linguagem de Wittgenstein e da ação comunicativa de Habermas, Vives Antón (precursor desta teoria), - Fletcher vai no mesmo sentido - entende-se que nao ha conceito pré-jurídico de conduta e, apenas, a partir do significado normativo de determinada norma é que o conceito pode ser compreendido. Assim,  nao haveria uma generalização do que se pode comprender por conduta, devendo ser interpretada de acordo com a sua adequação à norma.
• c) Para o modelo de ação finalista, que inspirou a alteração da parte geral do Código Penal brasileiro, em 1984, ação e omissão são acontecimentos no mundo do dever ser, condicionadas pelas valorações jurídicas.   
  Incorreta: Gabarito adotado pela banca.
  Justificativa: Realmente a teoria finalista da ação apregoa o oposto do contido nesta alternativa. Trata-se de teoria do direito penal que estuda o crime como atividade humana, portanto, nao atuando no mundo do dever ser, nem no filosófico "mundo das idéias". O seu criador se chama Hans Welzel, alemão, formulando tal conceito na década de 30. Tal modelo de ação apregoa ser a conduta composta de ação/omissão aliada ao dolo perseguido pelo autor, ou, à culpa em que ele tenha ocorrido por nao observar o indispensavel dever objetivo de cuidado. A teria clássica, anterior a esta e adotada pela reforma do CP em 1984, considerava, de maneira oposta, como elementos da conduta, apenas, a ação/omissão e o resultado, desprezando o elemento intencional do agente (dolo - conduta finalista voltada a implementação de determinado resultado final criminalmente fixado pela norma previa e abstrata).
  A teoria finalista se aplica integralmente aos crimes culposos.
      
  
  
• d) Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs ação, a efeito penal, é somente o fato inteiramente imputável.         
  Incorreta.
  Justificativa:  Para Günther Jakobs o método do funcionalismo sistêmico com origens nos estudos soliológicos de Niklas Luhmann, tem como função, nao a proteção de bens jurídicos, mas, sim, a proteção da norma. Este autora trabalha com a norma e com o uso desta na restabilização da sociedade. Para esta teoria o que nos motiva a cumprir o Direito Penal seria a identidade normativa do grupo social, em desprezo a condutas deletérias, desprezando-se a força do preceito segundário contido no preceito incriminador. Ou seja, haveria uma natural identificação do agrupamento social tutelado pela normatividade a respeito de conduta consoante o ordenamento, repugnando-se sujeito que a infrinja.

  ABRAÇOS A TODOS. BONS ESTUDOS!!!

• Condutas penais: causalista mundo, neokantista mundo pelos sentidos, finalista fim, social da ção socialmente, funcionalista moderada bem jurídico e funcionalista radical norma.

  Abraços

• O finalismo possui a característica de ser uma doutrina ONTOLÓGICA (MUNDO DO SER), sendo as categorias jurídicas derivadas de concepções pré-jurídicas, do mundo fenomênico.