-
I - Errado.
Súmula Vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos i a iv, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
II - Errado.
"4. A alegada impossibilidade de repasse de tais contribuições em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa – e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos." (STJ, 5ª Turma, REsp 881423 / RJ, Data do Julgamento 15/03/2007)
III - Certo.
Segundo a jurisprudência do tribunal (Súm. n. 436/STJ), “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. A simples apresentação pelo contribuinte de declaração ou documento equivalente nos termos da lei possui o condão de constituir o crédito tributário, independentemente de qualquer outro tipo de procedimento a ser executado pelo Fisco. Assim, em razão de o crédito já estar constituído, é da data da entrega da declaração que se conta o prazo prescricional do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. HC 236.376-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/11/2012.
IV - Errado.
art. 337-A, §1º - É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
V - Errado.
Primeira Turma admite abertura de ação penal contra Petrobras
Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a possibilidade de se processar penalmente uma pessoa jurídica, mesmo não havendo ação penal em curso contra pessoa física com relação ao crime. A decisão determinou o processamento de ação penal contra a Petrobras, por suposta prática de crime ambiental no ano de 2000, no Paraná.
Notícia de 06/08/2013
-
Não se aplica a súmula 24 aos crimes de apropriação indébita previdenciária:
Ementa
PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. EXAURIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. INAPLICABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
1. O preceito inserto na Súmula vinculante nº 24 do STF não é direcionado ao caso vertente, em que se imputa ao acusado a prática do delito previsto no art. 168-A do CP (Apropriação indébita previdenciária).
2. A apropriação indébita previdenciária caracteriza-se com a simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, sendo desnecessária a comprovação do animus rem sibi habendi para a sua configuração, tratando-se, assim, de crime omissivo próprio ou puro, que se aperfeiçoa independentemente do fato de o agente (empregador/responsável tributário) vir a se beneficiar com os valores arrecadados de seus empregados e não repassados à Previdência Social. Dessa forma, a consumação do delito em tela não depende do efetivo dano patrimonial à Previdência Social.
3. A materialidade do delito foi demonstrada pela prova documental colacionada aos autos, destacando-se a NFLD, bem como os demais documentos que acompanham a Representação Fiscal para fins Penais. No que se refere à autoria, esta restou igualmente comprovada pelos termos do próprio interrogatório judicial do réu, no qual este aduz que, de fato, não recolheu as contribuições por ter a intenção de compensá-las com os créditos oriundos de sua outra empresa. Ocorre que o INSS refutou expressamente a alegação de existência de tais créditos, demonstrando que sequer constam do seu sistema.
4. Apelação desprovida.
-
Data de publicação: 03/07/2013
Ementa: PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. I - Materialidade e autoria comprovadas. A omissão, por si só, já configura o delito, prescindindo-se da fraude material e do animus rem sibi habendi. II - Débito definitivamente constituído na hipótese. Não incidência da súmula vinculante n. 24 do STF, no que toca a necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para viabilizar deflagração da ação penal. Verbete que só se aplica aos crimes materiais contra ordem tributária e não ao delito de apropriação indébita previdenciária. III - Não incidência do princípio da bagatela. O art. 168-A, em seu § 3º e no inciso II prevê que o desvio de valor igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais, permite a isenção de pena ou mesmo a aplicação, isoladamente, de pena de multa; de modo que expressamente distinguiu tal situação do chamado ?ínfimo valor?, já que este último não possui qualquer relevância material, tornando desnecessária a intervenção estatal, no que não caberia recorrer à interpretação sobre a Lei n. 10522 /2002. IV - Ainda que utilizado o parâmetro do art. 20 da Lei n. 10522 /2002, o débito registrado na hipótese supera os R$ 10.000,00. Sob qualquer ótica não incide o princípio da bagatela. V - Recurso não provido. Sentença mantida.
-
Quanto ao item II o erro é que o tipo é congruente, e não incongruente, assim compreendido aquele que não exige qualquer requisito subjetivo especial ou transcendental do agente (além do dolo). Em outras palavras, não exige qualquer intenção especial de locupletar-se pela apropriação indébita.
Quanto a exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa há precedentes:
| Processo: | ACR 4684 2001.50.02.000916-1 |
| Relator(a): | Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO |
| Julgamento: | 28/03/2006 |
| Órgão Julgador: | SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA |
| Publicação: | DJU - Data::25/09/2006 - Página::171 |
Ementa
PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMPROVADA.
1. O delito de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A, do Código Penal, constitui-se como um crime omissivo próprio ou puro, que se consuma quando o agente deixa de repassar aos cofres previdenciários as contribuições descontadas dos salários dos seus empregados, e se aperfeiçoa independentemente de o agente se beneficiar ou não dos valores não repassados, dispensando-se o animus rem sibi habendi.
2. As dificuldades financeiras da empresa podem caracterizar duas hipóteses: a atipicidade da conduta, quando demonstrada a impossibilidade de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias, por falta de numerário, ou, como se pretende no caso em tela, a exclusão da culpabilidade ante a inexigibilidade de conduta diversa, quando o recolhimento era possível, mas comprometeria a sobrevivência financeira da empresa.
3. O crime de apropriação indébita previdenciária se caracteriza quando o inadimplemento resulta de uma escolha do agente que, podendo agir, opta pela omissão, e sua culpabilidade deflui da exigibilidade de conduta diversa, o que se descaracteriza quando, como no caso dos autos, indícios de provas apontam para a existência da aludida dificuldade financeira, tais como: existência de inúmeros títulos protestados, requerimento de falência, vários meses de salários atrasados, máquinas e equipamentos em condições precárias, efetivação de contratos de abertura de créditos em valores significativos.
4. Apelação provida
-
V - INCORRETA
Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a possibilidade de se processar penalmente uma pessoa jurídica, mesmo não havendo ação penal em curso contra pessoa física com relação ao crime. A decisão determinou o processamento de ação penal contra a Petrobras, por suposta prática de crime ambiental no ano de 2000, no Paraná.
Segundo a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal do Paraná, o rompimento de um duto em refinaria situada no município de Araucária, em 16 de julho de 2000, levou ao derramamento de 4 milhões de litros de óleo cru, poluindo os rios Barigui, Iguaçu e áreas ribeirinhas. A denúncia levou à instauração de ação penal por prática de crime ambiental, buscando a responsabilização criminal do presidente da empresa e do superintendente da refinaria, à época, além da própria Petrobras.
Em habeas corpus julgado em 2005 pela Segunda Turma do STF, o presidente da Petrobras conseguiu trancamento da ação penal, alegando inexistência de relação causal entre o vazamento e sua ação. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a 6ª Turma concedeu habeas corpus de ofício ao superintendente da empresa, trancando também a ação contra a Petrobras, por entender que o processo penal não poderia prosseguir exclusivamente contra pessoa jurídica. Contra a decisão, o Ministério Público Federal interpôs o Recurso Extraordinário (RE) 548181, de relatoria da ministra Rosa Weber, levado a julgamento na sessão desta terça (6) da Primeira Turma.
Segundo o voto da ministra Rosa Weber, a decisão do STJ violou diretamente a Constituição Federal, ao deixar de aplicar um comando expresso, previsto no artigo 225, parágrafo 3º, segundo o qual as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitam as pessoas físicas e jurídicas a sanções penais e administrativas. Para a relatora do RE, a Constituição não estabelece nenhum condicionamento para a previsão, como fez o STJ ao prever o processamento simultâneo da empresa e da pessoa física.
A ministra afastou o entendimento do STJ segundo o qual a persecução penal de pessoas jurídicas só é possível se estiver caracterizada ação humana individual. Segundo seu voto, nem sempre é o caso de se imputar determinado ato a uma única pessoa física, pois muitas vezes os atos de uma pessoa jurídica podem ser atribuídos a um conjunto de indivíduos.
-
O STJ aplica a súmula vinculante 24 ao crime de apropriação indébita previdenciária:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO-CABIMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. (ART. 168-A, § 1º, I, DO CPB). NATUREZA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. CRIME MATERIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PECULIARIDADES DO CASO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CÍVEL. DESCONSTITUIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO RESPECTIVO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 93, DO CPP). SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 116, I, DO CP). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (…)
III - No que toca aos crimes contra a ordem tributária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade, necessária para o início da persecução criminal (cf.: HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005; e ADI 1571, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.04.2004).
IV - Tal entendimento foi consolidado pelo Excelso Pretório na Súmula Vinculante 24, do seguinte teor: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." V - Na esteira dessa orientação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do Código Penal, é crime omissivo material e não formal, de modo que o prévio exaurimento da via administrativa em que se discute a exigibilidade do tributo constitui condição de procedibilidade da ação penal (AgRg no Inq 2.537/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 13-06-2008).
VI - Antes de tal julgado, prevalecia, neste Tribunal, o entendimento segundo o qual a sonegação e a apropriação indébita previdenciária eram crimes formais, não exigindo para a respectiva consumação a ocorrência do resultado naturalístico consistente no dano para a Previdência, sendo caracterizados com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição, não havendo, pois, necessidade de esgotamento da via administrativa quanto ao reconhecimento da exigibilidade do crédito tributário.
VII - A partir do precedente da Excelsa Corte (AgRg no Inq 2.537/GO), a jurisprudência deste Tribunal orientou-se no sentido de considerar tais delitos como materiais, sendo imprescindível, para respectiva consumação, a constituição definitiva do crédito tributário, com o esgotamento da via administrativa. (…)
(HC 266.462/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2014, REPDJe 30/04/2014, DJe 12/03/2014)
-
O Item I merece uma atualização jurisprudencial - posição atual do STJ:
"No que toca aos crimes contra a ordem tributária, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a
constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente
reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de
punibilidade, necessária para o início da persecução criminal (cf.:
HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005; e ADI
1571, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.04.2004).
IV - Tal entendimento foi consolidado pelo Excelso Pretório na
Súmula Vinculante 24, do seguinte teor: "Não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I
a
IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo."
V - Na esteira dessa orientação, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal decidiu que o delito de apropriação indébita
previdenciária,
previsto no art. 168-A, do Código Penal, é crime omissivo material
e
não formal, de modo que o prévio exaurimento da via administrativa
em que se discute a exigibilidade do tributo constitui condição de
procedibilidade da ação penal (AgRg no Inq 2.537/GO, Rel. Min.
Marco Aurélio, DJe 13-06-2008).
VI - Antes de tal julgado, prevalecia, neste Tribunal, o
entendimento segundo o qual a sonegação e a apropriação indébita
previdenciária eram crimes formais, não exigindo para a respectiva
consumação a ocorrência do resultado naturalístico consistente no
dano para a Previdência, sendo caracterizados com a simples
supressão ou redução do desconto da contribuição, não havendo,
pois,
necessidade de esgotamento da via administrativa quanto ao
reconhecimento da exigibilidade do crédito tributário.
VII - A partir do precedente da Excelsa Corte (AgRg no Inq
2.537/GO), a jurisprudência deste Tribunal orientou-se no sentido
de
considerar tais delitos como materiais, sendo imprescindível, para
respectiva consumação, a constituição definitiva do crédito
tributário, com o esgotamento da via administrativa." (HC 201300724134, HC - HABEAS CORPUS - 266462,
Relator(a)
LAURITA VAZ
Sigla do órgão
STJ
Órgão julgador
QUINTA TURMA).
-
V - E pacífica a jurisprudência do STF a respeito do
condicionamento do processo penal contra pessoa jurídica pela
prática de crime ambiental à identificação e persecução penal da
pessoa física responsável pelo mesmo delito. ERRADO.
Sobre a assertiva, vale destacar decisão recente do STJ (2015 - informativo 566), a qual expressa a orientação do STF(pela não adoção da "teoria da dupla imputação").
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA POR CRIME AMBIENTAL: DESNECESSIDADE DE DUPLA IMPUTAÇÃO CONCOMITANTE À PESSOA FÍSICA E À PESSOA JURÍDICA.
1. Conforme orientação da 1ª Turma do STF, "O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação." (RE 548181, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/8/2013, acórdão eletrônico DJe-213, divulg. 29/10/2014, public. 30/10/2014).
2. Tem-se, assim, que é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. Precedentes desta Corte.
3. A personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução.
4. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(RMS 39.173/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 13/08/2015)
-
O item II da questão traz o termo "incongruente" para caracterizar o tipo penal do crime de apropriação indébita.
Nesse sentido, acho interessante definir o que seja crime congruente e incongruente. Para isso, transcrevo as palavras de Cleber Masson (p. 291, ed. 2015).
"Tipo congruente é aquele em que há perfeita coincidência entre a vontade do autor e o fato descrito na lei penal. O agente realiza aquilo que efetivamente desejava, é o que ocorre nos crimes consumados.
Tipo incongruente é aquele em que não há coincidência entre vontade do autor e o fato descrito na lei penal, ou seja, a conduta do agente provoca algo diverso do que era por ele desejado, tal como se dá na tentativa, nos crimes culposos e nos crimes preterdolosos".
-
Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP)
- sujeito ativo: pessoa que tem o dever legal de repassar à Previdência Social a contribuição recolhida dos contribuintes.
- sujeito passivo: Previdência Social.
- conduta: deixar de repassar à previdência social os valores recolhidos dos contribuintes no prazo e forma legal (no caso de previdência oficial) ou convencional (previdência privada). O agente, ao deixar de repassar, apropria-se dos valores, invertendo o ânimo da posse para agir como se fosse o dono do objeto apropriado.
#cuidado! Não obstante tipifiquem condutas absolutamente diversas, o STJ considerou que os arts. 168-A e 337-A (sonegação de contribuição previdenciária) podem gerar continuidade delitiva (REsp 1.212.911/RS).
- elemento subjetivo: dolo.
#não há exigência de dolo específico - desnecessário o animus rem sibi habendi (STJ, AgRg no REsp 1.353.240/RS)
- consumação e tentativa: é crime formal, dispensando o colupletamento do agente ou o efetivo prejuízo ao Erário. Entretanto, o STF já decidiu ser o crime material (Inq. 2.537/GO).
- formas assemelhadas (§ 1°):
I - deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada ao público;
II - deixar de recolher contribuições devidas à previdência social que tenha, integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - deixar de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
- extinção da punibilidade (§ 2°):
(a) agente declara e confessa a dívida (autodenúncia) + (b) efetua, espontaneamente o pagamento do tributo devido + (c) antes do início da execução fiscal
#com o surgimento da Lei 10.684/2003 (Lei do PAES), entendeu o STF (HC 85.452) que o pagamento de tributo - inclusive contribuições previdenciárias - realizado a qualquer tempo, gerava a extinção da punibilidade, nos termos do seu art. 9°, §2°. A política de parcelamento extintivo da punibilidade foi novamente prevista na Lei 11.941 (pagamento integral do parcelamento gera a extinção da punibilidade). A Lei 12.382 (altra o art. 83, §1°, da Lei 9430) também prevê a extinção da punibilidade pelo pagamento integral dos débitos parcelados.
- perdão judicial e privilégio (§ 3°)
Diante da extensão que se deu às Lei 10.684 e 12.832, o dispositivo ficou praticamente esquecido
- ação penal: pública incondicionada
Fonte: CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal parte especial. Salvador: JusPodivm, 2016
-
V - E pacífica a jurisprudência do STF a respeito do condicionamento do processo penal contra pessoa jurídica pela prática de crime ambiental à identificação e persecução penal da pessoa física responsável pelo mesmo delito.
ERRADO – Antigamente era assim, porém, agora, pode haver imputação só da pessoa jurídica.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA POR CRIME AMBIENTAL: DESNECESSIDADE DE DUPLA IMPUTAÇÃO CONCOMITANTE À PESSOA FÍSICA E À PESSOA JURÍDICA.
1. Conforme orientação da 1ª Turma do STF, "O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação." (RE 548181, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/8/2013, acórdão eletrônico DJe-213, divulg. 29/10/2014, public. 30/10/2014).
2. Tem-se, assim, que é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. Precedentes desta Corte.
3. A personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução.
4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 39.173/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 13/08/2015)
-
IV) No crime de sonegação de contribuição previdenciária, será extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar e confessar as contribuições, importâncias ou valores e prestar informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, após o início da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia.
ERRADO – Não é antes do início da ação penal e nem antes do oferecimento da denúncia. É antes do início da ação fiscal, conforme § 2º do art. 168-A.
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
A propósito, a ação penal, conforme doutrina majoritária, se inicia com a denúncia, razão pela qual é equivocado falar em “após o início da ação penal e antes do oferecimento da denúncia”.
-
III - A prescrição do crime fiscal tem por termo inicial a data da entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo o referido débito fiscal, dispensada, nesse caso, qualquer outra providência por parte do fisco.
CORRETO –
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. CRIME MATERIAL. CONSUMAÇÃO. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. NÃO TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Extrai-se da dicção da Súmula Vinculante 24, que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do crédito do tributo". Trata-se, pois, de crime material ou de resultado, que somente pode ser tido por consumado após o exaurimento da esfera administrativa, ou seja, após o desfecho de eventual procedimento fiscal instaurado para a discussão do crédito tributário, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
2. O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em sede de crime de sonegação fiscal é a data da constituição definitiva do crédito tributário.
3. Considerando que a consumação do crime se deu quando da constituição definitiva do crédito tributário, em 5/4/2002, não transcorreu, entre esta e o recebimento da denúncia (31/3/2010 - e-STJ, fl. 409), entre o recebimento da denúncia (31/3/2010) e a prolação da sentença condenatória (13/12/10 - e-STJ, fl. 558), ou da sentença condenatória (13/12/2010) até o dia de hoje, o prazo de 8 (oito) anos, a fim de se ver configurada a prescrição da pretensão punitiva nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1420219/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)
-
II - O elemento subjetivo da apropriação indébita previdenciária, crime omissivo próprio, é incongruente, sendo cabível o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, desde que cabalmente demonstrada pelo agente.
ERRADO – O erro da assertiva está em dizer que o crime de apropriação indébita é incongruente.
De fato, o crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio, já que não é necessário demonstrar a vontade do agente em tomar a coisa para si (não precisa demonstrar que a intenção era fraudar a previdência, basta, simplesmente, o desconto do funcionário e o não repasse à previdência).
Porém, ao contrário do que consta da assertiva, é delito congruente (para facilitar, congruência é a existência de harmonia ou coerência entre uma coisa e outra), visto que há coincidência (harmonia ou coerência) entre a vontade do autor e o fato descrito na norma incriminadora. Segundo a doutrina de Cléber Masson, tipo congruente é aquele em que há perfeita coincidência (harmonia ou coerência) entre a vontade do autor e o fato descrito na lei penal. O agente realiza aquilo que efetivamente desejava, é o que ocorre nos crimes dolosos consumados. Já o tipo incongruente é aquele em que não há coincidência (harmonia ou coerência) entre a vontade do autor e o fato descrito na lei penal, ou seja, a conduta do agente provoca algo diverso do que era por ele desejado, tal como se dá na tentativa, nos crimes culposos e nos crimes preterdolosos.
Quanto à parte final da assertiva, está correta, visto que é plenamente possível o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, desde que devidamente comprovada. Essa inexigibilidade de conduta diversa pode ser demonstrada no caso em que a saúde financeira da empresa vai muito mal, a ponto de ela não pagar as contribuições previdenciárias por não ter dinheiro, ou, também, pode demonstrar que, malgrado tenha dinheiro em caixa, pagar a previdência comprometeria a sobrevivência financeira da empresa. Nesse sentido, vejamos precedente do STJ.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
3. Tendo o Tribunal a quo asseverado a ausência de comprovação da causa supralegal de exclusão de culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa, rever tal posicionamento, reconhecendo a dificuldade financeira enfrentada pela empresa, encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1393904/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018)
-
PRECEDENTES SOBRE A ASSERTIVA Nº I:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO-CABIMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. (ART. 168-A, § 1º, I, DO CPB). NATUREZA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. CRIME MATERIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PECULIARIDADES DO CASO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CÍVEL. DESCONSTITUIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO RESPECTIVO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 93, DO CPP).
SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 116, I, DO CP). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
(...)
III - No que toca aos crimes contra a ordem tributária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade, necessária para o início da persecução criminal (cf.: HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005; e ADI 1571, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.04.2004).
IV - Tal entendimento foi consolidado pelo Excelso Pretório na Súmula Vinculante 24, do seguinte teor: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo."
V - Na esteira dessa orientação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do Código Penal, é crime omissivo material e não formal, de modo que o prévio exaurimento da via administrativa em que se discute a exigibilidade do tributo constitui condição de procedibilidade da ação penal (AgRg no Inq 2.537/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 13-06-2008).
VI - Antes de tal julgado, prevalecia, neste Tribunal, o entendimento segundo o qual a sonegação e a apropriação indébita previdenciária eram crimes formais, não exigindo para a respectiva consumação a ocorrência do resultado naturalístico consistente no dano para a Previdência, sendo caracterizados com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição, não havendo, pois, necessidade de esgotamento da via administrativa quanto ao reconhecimento da exigibilidade do crédito tributário.
VII - A partir do precedente da Excelsa Corte (AgRg no Inq 2.537/GO), a jurisprudência deste Tribunal orientou-se no sentido de considerar tais delitos como materiais, sendo imprescindível, para respectiva consumação, a constituição definitiva do crédito tributário, com o esgotamento da via administrativa.
(...). (HC 266.462/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2014, REPDJe 30/04/2014, DJe 12/03/2014)
-
I - A possibilidade de iniciar ação penal para apuração da prática do crime de apropriação indébita previdenciária antes da constituição definitiva do crédito fiscal em âmbito administrativo é pacífica na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
ERRADO – O crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio[1]. Atualmente, o delito de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio e formal. À época dessa prova, o STJ entendia que a sonegação e a apropriação indébita previdenciária eram crimes formais, não exigindo para a respectiva consumação a ocorrência do resultado naturalístico consistente no dano para a Previdência, sendo caracterizados com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição, não havendo, pois, necessidade de esgotamento da via administrativa quanto ao reconhecimento da exigibilidade do crédito tributário.
[1] Crime omissivo próprio é aquele em que o tipo penal descreve que a inação do agente é um comportamento proibido. Trata-se de crime de mera conduta uma vez que não produz o resultado naturalístico, uma vez que sua consumação ocorre no momento que o agente deixa de fazer algo que poderia ter feito. Doutro lado, CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO é aquele em que o agente tem a posição de garante, ou seja, a lei atribui um dever legal de agir para evitar a consumação do crime, mas o agente não o faz, quedando-se inerte de forma voluntária e consciente.
-
II - O elemento subjetivo da apropriação indébita previdenciária, crime omissivo próprio, é incongruente, sendo cabível o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, desde que cabalmente demonstrada pelo agente.
Errada.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO NO MONTANTE AUFERIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Não existe violação ao art. 619 do CPP quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.
2. A alegação de ausência de prova para a condenação no montante de R$ 46.582,72 exige a incursão no contexto fático-probatório dos autos, defesa em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. O crime de apropriação indébita previdenciária tem sido entendido como crime omissivo próprio (ou omissivo puro), isto é, aquele em que não se exige necessariamente nenhum resultado naturalístico, esgotando-se o tipo subjetivo apenas na transgressão da norma incriminadora, no dolo genérico, sem necessidade de comprovação do fim especial de agir, ou dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi).
4. A impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa, e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade.
5. No crime continuado é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(REsp 1113735/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010)
-
GABARITO: LETRA C
❌ Afirmativa I ❌
(...) o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do Código Penal, é crime omissivo material e não formal, de modo que o prévio exaurimento da via administrativa em que se discute a exigibilidade do tributo constitui condição de procedibilidade da ação penal (AgRg no Inq 2.537/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 13-06-2008). (....) A partir do precedente da Excelsa Corte (AgRg no Inq 2.537/GO), a jurisprudência deste Tribunal orientou-se no sentido de considerar tais delitos como materiais, sendo imprescindível, para respectiva consumação, a constituição definitiva do crédito tributário, com o esgotamento da via administrativa. (STJ, HC 266462 / SP, Data do Julgamento 25/02/2014)
❌ Afirmativa II ❌
Inicialmente, é preciso saber o que é um tipo "incongruente". Segue definição:
Tipo congruente é aquele que não exige qualquer requisito subjetivo especial ou transcendental do agente (além do dolo). Em outras palavras, não exige qualquer intenção especial além do dolo normal do crime; por exemplo, homicídio simples – art. 121, caput, CP. O tipo penal incongruente, por sua vez, exige além do dolo uma intenção especial, um requisito subjetivo transcendental (Fonte: https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121924508/o-que-se-entende-por-tipo-penal-incongruente )
Com isso em mente, a assertiva contraria o entendimento do STJ:
Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 493.584/SP, 2/6/2016)
✔️ Afirmativa III ✔️
A simples apresentação pelo contribuinte de declaração ou documento equivalente nos termos da lei possui o condão de constituir o crédito tributário, independentemente de qualquer outro tipo de procedimento a ser executado pelo Fisco. Assim, em razão de o crédito já estar constituído, é da data da entrega da declaração que se conta o prazo prescricional do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STJ, HC 236.376, 19/11/2012)
❌ Afirmativa IV ❌
CP, Art. 337-A, §1º - É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
❌ Afirmativa V ❌
A responsabilidade da pessoa física que pratica crime ambiental não está condicionada à concomitante responsabilização penal da pessoa jurídica, sendo possível o oferecimento da denúncia em desfavor daquela, ainda que não haja imputação do delito ambiental a esta (STJ, RHC 53208, 21/05/2015)