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A teoria do domínio do fato (português brasileiro) ou teoria do domínio do facto (português europeu) afirma que é autor, e não mero partícipe, a pessoa que, mesmo não tendo praticado diretamente a Infração penal, decidiu e ordenou sua prática a subordinado seu, o qual foi efetivamente foi o agente que diretamente a praticou em obediência ao primeiro. O mentor da infração não é mero Partícipe, pois seu ato não se restringe a induzir ou instigar o agente infrator, pois havia relação de hierarquia e subordinação entre ambos, não de mera influência resistível.
Como desdobramento dessa teoria, se entende que uma pessoa que tenha autoridade direta e imediata a um agente, ou grupo de agentes que pratica ilicitude, em situação ou contexto que tem conhecimento , ou necessariamente deveria tê-lo, essa autoridade poderia ser responsabilizada pela infração do mesmo modo que os autores imediatos. Tal entendimento se choca com oPrincípio da inocência, segundo o qual, todos são inocentes, até que se prove sua Culpabilidade, pois essa teoria diz que, para que a autoria seja comprovada, basta a dedução lógica e a Responsabilização objetiva, supervalorizando os indícios.
Criada por Hans Welzel em 1939 para julgar os crimes ocorridos na Alemanha pelo Partido Nazista, consiste na aplicação da pena ao mandante de um crime, mas como autor e não comopartícipe do crime. Na época do julgamento dos crimes do Partido Nazista, devido à jurisprudência alemã, a teoria não foi aceita.1
A teoria ganhou projeção internacional quando Claus Roxin publicou a obra Täterschaft und Tatherrschaft em 1963, onde a teoria foi desenvolvida, fazendo com que ganhasse a projeção naEuropa e na América Latina. Para que seja aplicada a teoria, é necessário que a pessoa que ocupa o topo de uma organização emita a ordem de execução da infração e comande os agentes diretos e o fato.1 2
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a) CORRETA A teoria do domínio do fato se limita oferecer critérios para diferenciação do autor e do partícipe, não se propondo a fixar parâmetros sobre a existência de responsabilidade penal.
O que pensa o examinador Pierpaolo (texto do CONJUR) - Para definir de forma precisa, e justa, os limites entre autoria e participação desenvolveu-se a teoria do domínio do fato, consagrada por Roxin em tese publicada em 1963 (ou seja, não se trata de nada propriamente inédito)[3].
Exposta — de forma simplificada — a teoria do domínio dos fatos, importa um alerta: ela serve apenas para fixar a fronteira entre autoria e participação.
b) INCORRETA - O domínio do fato pode se apresentar como domínio da ação - autoria mediata - domínio da vontade - autoria imediata - e domínio funcional do fato - coautoria.
O que pensa o examinador Pierpaolo (texto do CONJUR) - O DOMÍNIO DA AÇÃO É AUTORIA IMEDIATA E O DOMÍNIO DA VONTADE É AUTORIA MEDIATA. TROCOU-SE NA ALTERNATIVA OS ADJETIVOS, MOTIVO PELO QUAL ELA ESTÁ INCORRETA.
“A ideia, em linhas bem gerais: nos crimes comissivos dolosos (crimes de ação praticados com intenção, quase todos os analisados na AP 470) o autor — a figura central do fato típico — é aquele com domínio dos fatos, seja como executor direto, como autor funcional, ou como autor mediato[4].
Assim, em primeiro lugar, será autor aquele que pratica diretamente e sem coação, qualquer o comportamento descrito no tipo penal. Por exemplo, em casos de lavagem de dinheiro, aquele que oculta ou dissimula bens ou produtos provenientes de infração penal (artigo 1º, caput), realiza os atos de mascaramento descritos no parágrafo 1º ou utiliza os bens na atividade econômica ou financeira (parágrafo 2º, inciso I) será autor do delito de lavagem, desde que aja como dolo.
Também será autor aquele que colabora de maneira funcional e essencial com o delito praticado em conjunto com outro, colocando-se em posição chave, central, da prática criminosa, desde que tenha controle consciente de suas atribuições essenciais relacionadas ao curso causal e tenha poder de interrupção de seu desdobramento.[5]É o caso do crime praticado em coautoria (como, por exemplo, o estupro, em que uma pessoa segura a vítima e o outro pratica o ato contra a liberdade sexual).
Por fim, também são autores aqueles que praticam o crime por meio do domínio da vontade de outrem que age sem dolo ou culpabilidade, em regra sob coação ou em erro[6]. São as hipóteses nas quais o agente usa o outro como instrumento para o ato delitivo (autoria mediata).[7]
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d) CORRETA A ideia de Roxin de domínio do fato através de aparatos organizados de poder entende como autoria mediata o uso de organização verticalmente estruturada e apartada da ordem jurídica para emitir ordens de atividades ilícitas a executores fungíveis, desde que estes não sejam plenamente conscientes da tipicidade ou da ilicitude do ato.
Vale, por fim, apontar que a punição por autoria mediata ocorre apenas nos casos em que o instrumento não pratica injusto punível, em geral por erro de tipo ou falta de culpabilidade. Caso o agente executor seja punível, haverá concurso de agentes entre este e o homem de trás ou autoria colateral (caso não exista vínculo subjetivo entre eles) e cada qual responderá na medida de sua culpabilidade.
Nessa seara, importa destacar a proposta de parte da doutrina de ampliar o âmbito de aplicação da autoria mediata para as esferas de domínio em virtude de estruturas de poder organizadas.[8] Trata-se dos casos em que os membros institucionalmente ativos da direção de grupos criminosos ou de regimes políticos totalitários usam seus soldados para a prática de delitos. Nessas hipóteses, o agente de trás não se utiliza de um instrumento humano em erro de tipo ou sem culpabilidade. Na verdade, ele tem à sua disposição um aparato de poder pelo qual determina a prática do delito por um membro subordinado, que tem ciência dos fatos, dolo e culpabilidade, mas é fungível, ou seja, plenamente substituível por outro, caso se recuse a cumprir com sua missão.[9]
Vale destacar que tais casos de autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder ocorrem apenas em organizações que funcionam à margem da legalidade, como em organizações criminosas tradicionais.[10] Há certa polêmica doutrinária sobre a aplicabilidade desta hipótese deautoria mediata através de aparatos organizados de poder para empresas ou instituições que desenvolvem primordialmente atividades lícitas onde, eventualmente, ocorrem delitos praticados por ordem de seus dirigentes em seu benefício[11]. Posta a questão, ficamos com o posicionamento de Roxin, para quem, nas instituições que operam dentro da lei, as ordens para cometer delito não podem fundamentar um domínio, e se são obedecidas não decorrem da estrutura de poder, mas de uma iniciativa particular dos agentes envolvidos.[12]
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Alternativa B - Incorreta - A teoria do domínio do fato amplia o conceito de autor,definindo-o como aquele que tem o controle final do fato, apesar de não realizar o núcleo do tipo penal. Por corolário, o conceito de autor compreende:
1) o autor propriamente dito: é aquele que pratica o núcleo do tipo penal;
2) o autor intelectual: é aquele que planeja mentalmente a empreitada. É autor enão participe, pois tem poderes para controlar a prática do fato punível.Exemplo: o líder de uma organização criminosa pode, do interior de um presídio,determinar a prática de um crime por seus seguidores. Se, e quando quiser,pode interromper a execução do delito, e retomá-la quando melhor lheaprouver;
3) o autor mediato:é aquele que se vale de um inculpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpapara cometer a conduta criminosa; e
4) os coautores: acoautoria ocorre nas hipóteses em que o núcleo do tipo penal é realizadopor dois ou mais agentes. Coautor, portanto, é aquele que age emcolaboração reciproca e voluntária com o outro (ou os outros) para arealização da conduta principal (o verbo do tipo penal).
Essa teoria também admite afigura do partícipe. (Masson,Cleber Rogério, Direito penal esquematizado - Parte geral - voI. 1, pag.501)
Força e Fé!
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Atenção, o gabarito definitivo consta duas respostas: B ou D. Assim, estão incorretas tanto a B quanto a D.
http://www.trf3.jus.br/trf3r/fileadmin/docs/concurso/XVII_concurso/Edital_Divulgacao_Gabarito_Apos_Recursos.pdf
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Proponho uma leitura diferenciada desta questão com alguma arrumação:
Alternativa "d": o final "desde que estes não sejam plenamente conscientes
da tipicidade ou da ilicitude do ato" está errado.
A vontade do autor imediato também integra a ação, logo, deve ser consciente. Integrar a ação não quer dizer que tem o poder de fazer cessar a ação, já que é um títere no autor mediato - são coisas distintas: ter consciência da ação (autor mediato e imediato a possuem) é diferente de ter o controle da ação (somente o autor mediato a possui).
O conceito de controle sobre o curso do fato é aberto, dando azo a variadas interpretações. O controle é o domínio em sentido normativo e não no sentido da causalidade, aquele relacionado aos critério de imputação, diz Busato (2013, p. 710). Se é de imputação, não se fala em fixação ou delimitação de responsabilidade - aqui está a alternativa "a" e alternativa "c".
Na alternativa "c": há restrição da aplicação da teoria do domínio do fato aos delitos de dever, omissivos e os de mão própria, pois essa teoria não atua em delitos configurados pelo dever, pela responsabilidade. No dizer de Busato (p. 711): "não se aplica a responsabilidade a partir do controle que alguém exerce a respeito da realização do fato, mas sim em função do dever de cuidado a que o agente está obrigado". E, para os delitos de dever, ponto mais sensível, Busato diz: "os delitos omissivos - próprios ou impróprios - são delitos cuja essência da imputação reside não no domínio do fato, mas na violação do dever". Ainda, se conjugar a teoria do domínio do fato com a teoria de violação de dever específica, aí sim, poderia ser afirmada a aplicação daquela teoria - mas a alternativa não disse nada sobre isso. Nos delitos empresariais, este recurso híbrido deve ser aplicado para melhor identificação dos deveres (aludindo-se às normas de compliance).
A teoria do domínio do fato também é chamada por teoria objetiva-material ou teoria objetivo-subjetiva (Juarez Cirino dos Santos, 6. ed., p. 347-8; Busato, 2013, p. 708-12). - aqui está a alternativa "e".
Já para a alternativa "b": há trocas entre a autoria imediata e mediata. Busato, p. 710 - síntese:
Autoria imediata: domínio da ação, pois realização jurídica é efetiva;
Autoria mediata: domínio da vontade, terceiro é instrumento, impõe a própria vontade/pretensão
Coautoria: domínio funcional, distribuição entre os coautores.
Espero ter ajudado. Se errei algo, me enviem in box.
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A principal contribuição da Teoria do Domínio do Fato, na formulação clássica de Wenzel, é essa tri-partição apresentada pelo colega:
Autoria imediata: domínio da ação, pois realização jurídica é efetiva;
Autoria mediata: domínio da vontade, terceiro é instrumento, impõe a própria vontade/pretensão
Coautoria: domínio funcional, distribuição entre os coautores.
Então, temos 03 possibilidades de autoria: domínio da ação, domínio da vontade e domínio funcional (distribuição de tarefas).
A T.D.F. formulada pelo Roxin é quando envolve um APARATO DE PODER externo às estruturas do Estado.
Vida à cultura democrática, Monge.
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c) A teoria do domínio do fato não se aplica, segundo a doutrina, aos delitos de dever, aos culposos e aos delitos de mão própria.
CERTO. Claus Roxin, o maior arquiteto da teoria, entende que o conceito de domínio do fato não é aplicável a todos os crimes, mas unicamente aos comuns, comissivos e dolosos. (...) Dessa forma, não há de se falar, todavia, de domínio do fato quanto aos delitos de infração de dever, categoria que compreende, entre outros, os tipos especiais, omissivos e culposos. Também os delitos de mão própria constituiriam uma classe especial não explicável segundo a teoria do domínio do fato. Nesse mesmo sentido, nos delitos de infração de dever, por exemplo, autor não é quem eventualmente domina o fato, total ou parcialmente, mas quem pratica a ação típica, isto é, nos crimes especiais, detém a condição especial prevista em lei e a realiza; e nos omissivos aquele que se abstém de praticar a ação exigida pelo respectivo tipo.
Fonte bibliográfica: ROXIN, Claus. Autoría y dominio de hecho en derecho penal. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madri: Marcial Pons, 2000.
Site: https://gabrielabdalla.jusbrasil.com.br/artigos/140774358/a-teoria-do-dominio-do-fato
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Boa parte da redação das alternativas foram extraídas do seguinte artigo: "O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL" - Luis Greco e Alaor Leite.
Abaixo as conclusões extraídas pelos autores (vou negritar as que correspondem às alternativas):
"As conclusões de nosso estudo introdutório podem ser assim resumidas:
7.1 A função dogmática da chamada teoria do domínio do fato é distinguir entre autor e partícipe e não oferecer um argumento em favor de uma punição que não ocorreria de outra forma; nosso art. 29 do CP se inclina no sentido de uma teoria que sequer distingue entre autor e partícipe.
7.2 O critério geral de orientação para determinar o conceito de autor é o da figura central do acontecer típico. Partícipe é quem não realiza o tipo. Sua punição dependerá da presença de outros pressupostos.
7.3 A ideia reitora de domínio do fato é uma expressão desse critério geral de orientação e se desdobra em três manifestações mais concretas, a saber: o domínio da ação (autoria imediata); o domínio da vontade (autoria mediata) e o domínio funcional do fato (coautoria).
7.3.1 Autor imediato é quem executa de mão própria a ação típica.
7.3.2 Um sujeito é autor mediato quando coage ou induz a erro um terceiro que executa o crime, ou quando possui o domínio de uma organização verticalmente estruturada e dissociada da ordem jurídica.
7.3.3 Coautor é quem, no marco de um plano comum, dá, juntamente com outra pessoa, uma contribuição relevante à realização do fato.
7.4 A ideia de domínio de fato não se aplica a todas as espécies de delitos; ela não é aplicável, por exemplo, aos chamados delitos de dever, aos delitos de mão própria e aos delitos culposos.
7.5 Da teoria do domínio do fato não decorre, em absoluto, que o “mandante” seja autor (intelectual).
7.6 Tampouco diz a teoria que quem tem uma posição de comando é automaticamente autor.
7.7 A teoria sequer permite punir mais do que já seria possível fazer com base na letra do art. 29 do CP.
7.8 O domínio do fato é uma ratio, um tanto abstrata, que orienta a construção das várias formas de autoria e de seus pressupostos mais concretos. A resolução dos casos individuais se dá por meio da subsunção sob esses pressupostos mais concretos.
7.9 Tanto a ideia de domínio da organização, como a de domínio funcional, são expressões mais concretas da ideia de domínio do fato, não sendo desta sinônimas. Dessas conclusões, gostaríamos de destacar a 7.7 como a mais importante na prática. Isso significa, concretamente, que se alguém, reportando-se ao domínio do fato, chegar a uma conclusão que pune mais do que seria possível punir só com recurso ao art. 29 do CP, há grande probabilidade ou mesmo uma presunção de que esse alguém esteja aplicando a ideia de domínio do fato de forma errônea, usando como artimanha retórica um termo cujo real significado desconhece".
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Teoria do Domínio do Fato
Criada na Alemanha, no ano de 1939, por Hans Welzel - criador também do finalismo penal. A teoria do domínio do fato é intimamente ligada ao finalismo penal.
Essa teoria se propõe a ampliar o conceito de autor, considerando como tal: aquele que executa o núcleo do tipo (autor propriamente dito); autor intelectual (mentor do crime, aquele que planeja toda a atividade criminosa, mas não executa o núcleo do tipo); autor mediato ou autor de trás (aquele que se vale de uma pessoa sem culpabilidade para a execução do crime); e quem possui o controle final do fato - senhor do fato -.
Na autoria mediata faltam 2 requisitos necessários ao concurso de pessoas: pluralidade de agentes culpáveis e o vínculo subjetivo, pois o agente sequer tem consciência de seus atos.
Questão 1: A teoria do domínio do fato é aplicada para todo e qualquer crime?
Não! Apenas aos crimes dolosos, eis que logicamente incompatível com os crimes culposos, nos quais o resultado é involuntário, não querido pelo agente.
Questão 2: Existe a figura do partícipe na teoria do domínio do fato?
Sim! Ao ampliar o conceito de autor, a teoria do domínio do fato reduziu o conceito de partícipe. Nessa teoria, partícipe é aquele que concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo e sem ter o controle final do fato.
Questão 3: Qual foi a teoria adotada pelo Código Penal?
Expressamente, nenhuma. Assim, segundo a doutrina, quando de sua elaboração, o CP adotou a teoria objetivo formal. Não obstante, o STF adota a teoria do domínio do fato especialmente em julgamentos que envolvem organizações criminosas, nas quais o agente, sem executar o delito, controla toda a atividade criminosa.
A teoria do domínio do fato não se aplica, segundo a doutrina, aos delitos de dever, aos culposos e aos delitos de mão própria.
Fonte: Professor Cleber Masson
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Teoria do Domínio do fato: criada por Welzel na década de 30 e aperfeiçoada por Roxin. É uma teoria mista, objetiva-subjetiva, que visa delinear quem é autor, quem é partícipe e suprir lacunas como a responsabilização da autoria mediata. Amplia o conceito de autor para abarcar não só aquele que realiza a conduta típica, mas também quem, de alguma forma, tem o controle final da empreitada criminosa.
~> Domínio da Ação: trata do autor propriamente dito. É a autoria direta ou individual, aplicada àquele que realiza o núcleo do tipo. Dessa maneira, detém o domínio do fato (por dominar a ação) aquele que realiza materialmente a conduta típica.
~> Domínio da vontade: esta subdivide-se:
~~~~> Por instrumento: clássico caso do autor mediato (sujeito de trás), que utiliza de um agente como instrumento para praticar o fato. Ex.: inimputável.
~~~~> Domínio da Organização: é o domínio do fato por domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. Zaffaroni chama de "autoria mediata especial". Surge o famigerado AUTOR DE ESCRITÓRIO, que pressupõe uma máquina de poder que pode ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com a legalidade, como numa máquina de poder autônoma. Trata-se de uma organização caracterizada pelo aparato de seu poder hierarquizado e pela fungibilidade de seus membros, agregando-se a isso a particularidade de que aquele que dá a ordem está extremamente próximo do domínio do fato, não podendo configurar um mero instigador.
~> Domínio Funcional: há vários participantes e todos tem o domínio do fato, pois há divisão de tarefas entre os sujeitos e cada um realiza aquela que lhe cabe.
Fonte: Prof. Enzo Pravatta Basseti
Gabarito: B
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B) O domínio do fato pode se apresentar como domínio da ação - autoria mediata - domínio da vontade - autoria imediata - e domínio funcional do fato - coautoria.
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De fato, há duas alternativas ERRADAS.
LETRA A - CERTO: Por mais estranho que possa parecer, o item está correto. Segundo Luis Greco e Alaor Leite, "a função dogmática da chamada teoria do domínio do fato é distinguir entre autor e partícipe e não oferecer um argumento em favor de uma punição que não ocorreria de outra forma"
LETRA B - ERRADO: Claus Roxin entende que a autoria pode ser identificada nas seguintes situações: a) Domínio da ação (Handlungherrschaft) na realização pessoal do fato (autoria IMEDIATA); b) Domínio da vontade (Willensherrschaft) realização do fato através de outro (autoria MEDIATA); c) Domínio funcional (Funktionale Tatherrschaft) na execução conjunta do fato, em verdadeira divisão de tarefas;
Perceba que o examinador trocou a autoria MEDIATA com a IMEDIATA.
LETRA C - CERTO: De fato, a teoria do domínio do fato somente se aplica aos delito de domínio, que, essencialmente, são crimes comuns, comissos e dolosos, nos quais o autor possui amplo controle do curso causal.
Não se aplica, portanto, aos crimes: a) culposos (não se domina aquilo que não se deseja e nem se assume); b) omissivos (não se tem o domínio causal do simples não fazer); c) de mão própria (aqui é autor aquele que pratica em sua própria pessoa a ação típica) d) delitos de dever. Roxin chama assim aquela modalidade de infração em que há uma restrição do círculo de autores, isto é, que nem todo mundo pode praticar. Neste grupo, se inserem os delitos funcionais e omissivos impróprios.
LETRA D - ERRADO: Há três formas de se dominar a vontade de alguém: a) coação; b) erro; c) domínio do aparato organizado de poder.
Para caracterização desta última hipótese, Roxin exige a presença cumulativa de três pressupostos, quais sejam: (1) a existência de um agente que exerce um poder de comando (Befehlsgewalt) no marco da organização; (2) uma organização que deve ter se desvinculado do Direito no âmbito de sua atividade penalmente relevante, de modo a agir à margem da lei e, ainda, (3) a presença de executores individuais devem ser substituíveis, ou seja, fungíveis (ALTERNATIVA B). (ROXIN, 2013, p.309-340).
Não há qualquer necessidade de os autores desconhecerem a tipicidade ou da ilicitude do ato. A bem da verdade, eles conhecem, mas agem em face de uma "disposição elevada". É dizer, portanto, que o executor do crime está sempre disposto em se submeter ou se sujeitar ao “homem de trás” (comandante), de forma condicionada à manifestação de um cargo, ascensão na carreira, ao medo da perda de uma posição, de represália ou, ainda, pelo pagamento de uma quantia em dinheiro. Aqui se insere a chamada TEORIA DO FATO PELO DOMÍNIO SOCIAL.
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reprodução de comentário anterior para não perder tempo...a D está redondamente errada..
Atenção, o gabarito definitivo consta duas respostas: B ou D. Assim, estão incorretas tanto a B quanto a D.
http://www.trf3.jus.br/trf3r/fileadmin/docs/concurso/XVII_concurso/Edital_Divulgacao_Gabarito_Apos_Recursos.pdf
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GAB: B
A teoria do domínio do fato é subdividida em três espécies:
1) Domínio funcional do fato: é autor quem pratica uma conduta relevante na realização do plano criminoso, mesmo que não esteja descrita no tipo penal.
2) Domínio da vontade;
3) Domínio da ação.
No domínio funcional do fato, há divisão de tarefas entre todos os agentes que praticam o fato delituoso, de modo que todos praticam atos executórios e detém cada um o domínio final da sua tarefa dentro do fato criminoso. Não pressupõe que haja uma organização criminosa. É aplicada nas hipóteses de concurso de pessoas em que todos os agentes estabelecem uma divisão de tarefas e praticam de alguma forma atos executórios.
O domínio da vontade se subdivide em domínio da vontade por instrumento ou por organização. No primeiro caso, há a figura da autoria mediata, em que um inimputável é utilizado como verdadeiro instrumento do crime. É o inimputável quem pratica os atos executórios do crime. No segundo caso, está previsto as figuras do autor intelectual, autor de escritório. Há um autor que dirige e ordena a ação de outros agentes, os quais atuam como verdadeiros "soldados" praticando os atos executórios do crime. Esses "soldados" são agentes fungíveis, ou seja, podem ser substituídos por outros, já que quem determina o resultado final do crime é o autor intelectual. É no domínio da vontade por organização que compreende a responsabilização da ação criminosa das organizações criminosas.
O domínio da ação a autoria é direta ou individual, aplicada ao agente que pratica o núcleo do tipo. Assim, detém o domínio do fato por realizar materialmente a conduta típica.
OBS: Também, a letra D, salvo melhor juízo, apresenta o erro "desde que estes não sejam plenamente conscientes da tipicidade ou da ilicitude do ato."
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Quem criou a teoria do domínio do fato ? Foi criada por Hans Welzel mas ganhou força com Claus Roxin.
Para Claus Roxin, autor é quem realiza a figura central do fato típico, através do domínio do fato.
Esse domínio do fato se manifesta de três formas, ou seja, é autor quem possui:
1- domínio da ação(autoria imediata)
2-domínio da vontade (autoria mediata)
2-domínio funcional do fato => Relaciona-se a COAUTORIA consiste em verdadeira divisão de tarefas, ou seja, partindo de uma decisão conjunta de realizar o fato típico, mas para alcançá-los dividem a execução de ação em tarefas, ou seja, nem todos realizam o verbo do tipo mas são coautores mas todas tem o domínio funcional do fato.
O CP adota como regra a teoria objetivo-formal para diferenciar autor de partícipe, sendo o autor aquele que realiza o verbo do tipo, e partícipe aquele que concorre de qualquer forma para o crime, sem realizar o verbo.
Entretanto, em alguns casos, não é possível adotar essa teoria e por esta razão a gente utiliza a teoria do domínio do fato para preencher algumas lacunas.
Isto é, nos casos de autoria intelectual/escritório se a gente adotasse a teoria objetivo formal ele seria mero partícipe porque não pratica o verbo do tipo, mas adotando a teoria do domínio do fato ele é considerado autor porque possui o domínio do fato, ele dá ordens.
Outro exemplo, é o agente que fica no carro esperando seus comparsas que estão cometendo o crime de furto, e essa função é imprescindível para a consumação do furto. Ou seja, se lhe foi atribuída uma tarefa e essa tarefa é de extrema importância para a prática de crime, ele é considerado autor, AINDA QUE NÃO PRATIQUE O NÚCLEO DO TIPO.
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A teoria do domínio do fato é um dos temas mais mal compreendidos pela doutrina e pela jurisprudência brasileira contemporânea, em grande parte pela forma leviana e atécnica como o Supremo Tribunal Federal a aplicou em alguns dos julgados históricos mais importantes das últimas décadas. Felizmente, a questão, muito bem elaborada, tratou a teoria com a profundidade técnica correta e necessária à temática.
Welzel (pai do finalismo) já falava em domínio final do fato, porém, foi Claus Roxin que construiu a teoria do domínio do fato que temos hoje: trata-se de uma teoria que parte da premissa de que nem as teorias somente objetivas (que definem o autor pela prática da conduta nuclear do tipo), ou somente subjetivas (que definem o autor por sua vontade como energia produtora do delito) são suficientes para diferenciar a autoria da participação. Por isso, a teoria do domínio do fato é objetiva-subjetiva, uma vez que identifica o autor como aquele que domina a realização do tipo de injusto, controlando a continuidade ou a paralisação da execução da atividade típica. Assim, o partícipe seria aquele que colabora para a prática do injusto sem ter controle sobre sua continuidade ou paralisação.
Dentro da teoria, as atividades do autor, protagonista da infração penal, se dividem em autoria direta ou imediata (na qual o autor pratica o verbo núcleo e, por isso, tem domínio da ação), autoria coletiva ou coautoria (uma vez que o autor exerce domínio funcional do fato criminoso por controlar uma parcela essencial à execução do tipo de injusto) e autoria mediata (no qual o agente possui o domínio da vontade de um instrumento que está isento de pena, em erro, coação ou, ainda, quando o instrumento é um aparelho de poder organizado que cumpre as ordens do homem de trás de maneira fungível (CIRINO DOS SANTOS, 2017, p. 352).
Analisemos as alternativas para encontrarmos a incorreta.
A- Correta. A teoria do domínio do fato não se propõe a ampliar o conjunto dos concorrentes, mas sim oferecer critérios objetivo-subjetivos de diferenciação de autoria e participação o que, no Brasil, tem como única utilidade nortear o juiz na dosimetria da pena.
B- Incorreta. Como dito acima, a alternativa inverteu os domínios que fundamentam as diversas espécies de autoria.
C- Correta. A teoria do domínio do fato, segundo seu criador, só se aplicaria aos delitos dolosos comuns. Assim, a autoria nos chamados delitos de dever (próprios e de mão própria) e nos crimes culposos outra teoria deve ser analisada (CIRINO DOS SANTOS, 2017, p. 348).
D-Incorreta. A autoria mediata no contexto do aparelho de poder organizado não imprescinde, segundo Roxin da ausência de consciência sobre a tipicidade ou ilicitude do fato por parte dos instrumentos que servem como autores imediatos. Nas palavras de Juarez Cirino dos Santos:
O critério moderno desenvolvido por Roxin, fundado na natureza do domínio classifica todas as hipóteses de autoria mediata em três categorias, assim definidas: a) domínio da vontade por força de erro do instrumento, determinado à realização do crime sem consciência da tipicidade ou ilicitude do fato; b) domínio da vontade por força de coação irresistível sobre o instrumento; c) domínio da vontade por força de aparelho de poder organizado, em que o instrumento (neste caso autor imediato) é determinado à realização do tipo no cumprimento de ordens superiores. (...) Nas situações de autoria mediata, a pena do autor mediato é agravada e o instrumento é, em regra, impunível – exceto na hipótese de aparelhos de poder organizado, em que o executor da ordem ilegal é o autor imediato do fato(CIRINO DOS SANTOS, 2017, p. 352).
Por todo o exposto, a questão merece anulação, uma vez que a alternativa D está incorreta por confundir as premissas da autoria mediata por erro do instrumento e da autoria mediata por utilização de um aparelho de poder organizado.
E- Correta. Conforme visto acima, na autoria mediata ou coletiva o autor não pratica, necessariamente, o verbo núcleo do tipo.
Gabarito do professor: B e D.
REFERÊNCIA
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis, SC: Empório do Direito, 2017.
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ACREDITO QUE O COMENTÁRIO DO LUCAS BARRETO É O MAIS PERTINENTE:
DOMÍNIO DO FATO (É GENERO)
-TEMOS A TEORIA A) POR WELZEL (CONTROLE FINAL)
-TEMOS A TEORIA B) POR ROXIN (DOMINIO DA AÇÃO)
-AO QUE PARECE A QUESTÃO MISTUROU AS HIPÓTESE DE WELZEL COM ROXIN. EM VERDADE É UM TIPO DE QUESTÃO BOA PARA SE DESCARTAR, POIS AO MEU VER SÓ EMBARALHA A CABEÇA DO ESTUDANTE, NÃO SENDO POSSÍVEL APONTAR COM CLAREZA SEU ERRO.
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Fiquei com uma dúvida que não encontrei nos comentários nem nos meus PDFs/livros. É possível afirmar que a teoria do domínio do fato é uma teoria dualista?
Não sou craque em penal, mas, até onde sei, a teoria dualista entende que haverá duas classes de infrações penais: uma para os autores/coautores e outra para os partícipes.
No caso da teoria do domínio do fato, é bem verdade que ela pretende distinguir autor e partícipe, mas isso por si só não significa ser uma teoria dualista (certo?). Afinal, o CP brasileiro adota a teoria monista mitigada e distingue autor de partícipe. Assim, e me corrijam por favor se eu estiver errada, o fato de distinguir autor de partícipe não implica, necessariamente, em adotar a teoria dualista.
Da mesma forma, como até consta na alternativa A, a teoria do domínio do fato se limita a oferecer critérios para diferenciar autor e partícipe, não se propondo fixar parâmetros sobre a existência de responsabilidade penal (conforme os colegas apontaram, isso está no livro do Greco). Ou seja, justamente, a teoria do domínio do fato não diz se haverá responsabilidade penal do partícipe nem se essa responsabilidade será pelo mesmo crime do autor (monista) ou por uma classe de crime específica para partícipe (dualista).
Alguém pode, por favor, me explicar melhor se estou fazendo algum raciocínio equivocado ou então me indicar quais autores/professores que apontam a teoria do domínio do fato como uma teoria dualista? Algum concurseiro de MP (vcs entendem tudo de teoria do direito penal, kkkk)? Obrigada desde já!