Questão 1037305

• Banca: TRF - 3ª REGIÃO
• Órgão: TRF - 3ª REGIÃO
• Ano: 2013
• Provas: TRF - 3ª REGIÃO - 2013 - TRF - 3ª REGIÃO - Juiz Federal
• Disciplina: Direito Civil
• Assuntos: Direito das Coisas / Direitos Reais; Posse - Teoria, Classificação e Aquisição

Levando em conta o direito indígena sobre áreas tradicionalmente ocupadas, e em particular a demarcação administrativa tratada pela Portaria n° 534, de 13 de abril de 2005, do Ministério da Justiça - relativa à Terra Indígena Raposa Serra do Sol, no Estado de Roraima, promovida pela FUNAI - assinale a alternativa considerada equivocada:

• A. A Constituição Federal reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens;
  
• B. O Supremo Tribunal Federal assentou que a Constituição Federal fixou a data de sua promulgação como critério referencial para o dado da ocupação indígena;
  
• C. Quando se verificarem provas antropológicas que atestem um direito indígena, o ato demarcatório terá caráter declaratório de situação jurídica preexistente, não conferindo a Constituição direito indenizatório pela terra nua;
  
• D. A área considerada como tradicionalmente ocupada por população indígena deverá estar coletivamente situada em determinado espaço fundiário com caráter de perdurabilidade;
  
• E. Não será considerada como tradicional a posse nativa, de acordo com a Suprema Corte se, ao tempo da promulgação da Constituição, não se verificou efetiva ocupação indígena, mesmo na hipótese de esbulho praticado por não-índios, em data anterior, cuja resistência, até o momento, se dê por sucessivos conflitos.
  

Gabarito: E

Comentários

• a) (...)
  

  b) CORRETA. "O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam".
  

  c)  CORRETA. Art. 231, §6º, CF. "São nulos e extintos, não produzindo efeitosjurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras aque se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e doslagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o quedispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenizaçãoou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas daocupação de boa fé.
  

  d) CORRETA. "É preciso que esse esteja coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica.
  

  e) ERRADA. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios. Caso das 'fazendas' situadas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade de resistência e de afirmação da sua  peculiar presença em todo o complexo geográfico da 'Raposa Serra do Sol'.

  Fonte: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp127773.pdf
  

• Alternativa A diz respeito ao artigo 231, CF:  São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

• A Teoria do Fato Indígena é a teoria aplicada pelo STF, pelo judiciário em geral, e define que só deve ser reconhecida a proteção e demarcação da área indígena naquelas áreas que já estavam ocupadas na época da promulgação da CRFB de 1988. Essa teoria criou um limite temporal e é criticada por ter ignorado a ocupação tradicional, bem como as áreas de fato que os indígenas precisavam para desenvolver a sua cultura, ficando atrelada a um critério temporal.
  Tal teoria sofre uma mitigação pelo chamado esbulho renitente. São comunidades que eram de uma determinada área, mas foram expulsas daquele local e impedidas de voltar na época do advento da Constituição. É uma tentativa de humanização da Teoria do Fato Indígena. Então, só é terra indígena aquela que estava ocupada na época da promulgação da CRFB, mas se a comunidade comprovar que era ligada em uma determinada localidade, foi expulsa e impedida de voltar para aquele local, ainda assim haverá proteção constitucional.
  Outro cuidado necessário refere-se à indenização. De fato, como exposto pelos colegas, a CF não o confere, salvo quanto as benfeitorias derivadas de ocupações de boa fé, nos termos §6º, art. 231, da CF. Contudo, na prática, o que vem ocorrendo é a aplicação das condicionantes firmadas no julgamento Raposa Serra do Sol (pese o STF ter dito que não se aplicaria a outros casos) como se fosse coisa julgada em outros casos concretos, inclusive pelo STF. São condicionantes que afrontam o direito ao regime de terras que os indígenas fazem jus.
  ENUNCIADO nº 11: É possível o pagamento de indenização aos ocupantes de terras indígenas (possuidores ou não de títulos) com base no princípio da proteção à confiança legítima. O cabimento e os limites de aplicação desse princípio serão analisados casuisticamente.

• Direito extremamente injusto não é direito.

  Se eles estavam em disputa, claro que devem ser protegidos.

  Abraços.

• Comentários extraídos da Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 19-3-2009, Plenário, DJE de 1o-7-2010:

   

  a) A Constituição Federal reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens; CORRETA. Somente à União, por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatório das terras indígenas, tanto quanto efetivá-lo materialmente, nada impedindo que o presidente da República venha a consultar o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do § 1o do art. 91 da CF), especialmente se as terras indígenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira.

   

   b) O Supremo Tribunal Federal assentou que a Constituição Federal fixou a data de sua promulgação como critério referencial para o dado da ocupação indígena; CORRETA. A CF trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5-10-1988) – como insubstituível refe- rencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográ co por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.

   

   c) Quando se verificarem provas antropológicas que atestem um direito indígena, o ato demarcatório terá caráter declaratório de situação jurídica preexistente, não conferindo a Constituição direito indenizatório pela terra nua; CORRETA. Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucio- nalmente ‘reconhecidos’, e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente.

   

   d) A área considerada como tradicionalmente ocupada por população indígena deverá estar coletivamente situada em determinado espaço fundiário com caráter de perdurabilidade; CORRETA. É preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica.

   

   e) Não será considerada como tradicional a posse nativa, de acordo com a Suprema Corte se, ao tempo da promulgação da Constituição, não se verificou efetiva ocupação indígena, mesmo na hipótese de esbulho praticado por não-índios, em data anterior, cuja resistência, até o momento, se dê por sucessivos conflitos. ERRADA. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não índios. O modelo de demarcação das terras indígenas é orientado pela ideia de continuidade.