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GABARITO: ERRADO
STJ Súmula nº 431 É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.
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A fim de melhor ilustrar o assunto, e corroborar à memorização, aponto alguma jurisprudência.
TRIBUTARIO. ICMS. BASE DE CALCULO. SUA FIXAÇÃO ATRAVES DE PAUTAS DE PREÇOS OU VALORES. INADMISSIBILIDADE.
EM FACE DO NOSSO DIREITO (DEL 406/1968, ART. 2., I), E INADMISSIVEL A FIXAÇÃO DA BASE DE CALCULO DO ICMS
COM APOIO EM PAUTAS DE PREÇOS OU VALORES (PAUTAS FISCAIS), PORQUANTO AQUELA (BASE DE CALCULO DO TRIBUTO) E O VALOR DA OPERAÇÃO DE QUE DECORRER A SAIDA DA MERCADORIA. A PAUTA DE VALORES SO SE ADMITE NOS CASOS PREVISTOS NO ART. 148 DO CTN, EM QUE, MEDIANTE PROCESSO REGULAR, SEJA ARBITRADA A BASE DE CALCULO, QUANDO
INIDONEOS OS DOCUMENTOS E DECLARAÇÕES PRESTADAS PELO CONTRIBUINTE. O DIREITO TRIBUTARIO REPUGNA A ADOÇÃO DE BASE DE CALCULO QUE ESTEJA, DISSOCIADA DO EFETIVO VALOR ECONOMICO DO FENOMENO TRIBUTARIO.
EMBARGOS DE DIVERGENCIA RECEBIDOS. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS.
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Pauta Fiscal - Conceito
A pauta fiscal, consiste num instrumento administrativo de referência prévia à operação, destinado a informar o valor de mercado do produto, facilitando a determinação da base de cálculo do ICMS . Tem por fundamento o princípio da praticidade e, por objetivo, orientação e controle fiscal.
Por essência, para elaboração da pauta, a autoridade administrativa deverá observar como limite o valor de mercado. O valor da pauta, refletindo o valor de mercado, impede tributação excessiva por parte do ente tributante ou subfaturamento por parte do contribuinte do imposto estadual .
A pauta será expedida pelo Diretor da Superintendência da Receita Estadual (SRE), para aplicação em uma ou mais regiões do Estado, podendo variar de acordo com a região e ter seu valor atualizado sempre que necessário, conforme orientação contida no art. 52 da Parte Geral do RICMS/MG, aprovado pelo Decreto 43.080/2002.
Fonte: http://guiacenostmg.cenofisco.com.br/guiacenostmg/lpext.dll/guiastmg/2f0/40c?fn=document-frame.htm&f=templates&2.0
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Cobrança de ICMS com base em pauta fiscal é inviável
É inviável a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) com base em pauta fiscal. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou o recurso do Estado do Amazonas (AM) que pedia a aplicação da pauta na cobrança do imposto por substituição.
O estado recorreu ao STJ após a decisão do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) que entendeu ser ilegal a adoção de pauta fiscal sem a ocorrência do disposto no artigo 148 do Código Tributário Nacional (CTN. De acordo com o CTN, “quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”.
Em sua defesa, o estado alegou que a utilização da pauta fiscal não contraria o princípio da estrita legalidade, já que a resolução GSEFAZ 008/05 e as pautas fiscais dela decorrentes apenas dão efetividade ao comando normativo da própria Lei Complementar 19/97. Argumentou, ainda, que o foco tratado é a aplicação da pauta fiscal na hipótese de cobrança de ICMS por substituição, levando em conta as operações regularmente ocorridas no mercado como base para substituição na cobrança da exação que ocorrerá nas operações posteriores. Por fim, afirmou que a legislação estadual amazonense prevê a hipótese de lançamento através de pauta fiscal, estabelecendo, entretanto, a possibilidade do contribuinte discordar administrativamente do valor da pauta.
Ao analisar a questão, a relatora, ministra Eliana Calmon, destacou que o entendimento do STJ sobre o tema é que é inviável a cobrança de ICMS com base em pauta fiscal.
A ministra enumerou vários precedentes no mesmo sentido de sua conclusão de que “é inadmissível a fixação da base de cálculo de ICMS com supedâneo [base] em pautas de preços ou valores, as chamadas pautas fiscais, as quais se baseiam em valores fixados prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo, consoante entendimento pacífico desta Corte”.
Um dos precedentes ressalta, ainda: “revelando-se a pauta fiscal ficta em presunção absoluta, esta não se aplica ao direito tributário ou, pelo menos, à determinação dos elementos definidores das obrigações por ele reguladas, entre os quais, como vimos, está a base de cálculo”.
http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=90193
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STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AgRg no AgRg no Ag 1359721 RS 2010/0183605-1 (STJ)
Data de publicação: 19/04/2011
Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. PAUTA FISCAL.
SÚMULA 431 /STJ. 1. Hipótese em que o Estado adotou os preços máximos
para venda demedicamentos fixados pela Câmara de Regulação de
Medicamentos (CMED) para estabelecer a base de cálculo do ICMS na
sistemática desubstituição tributária. 2. Não se trata, portanto, de
adoção dos valores de mercado, baseadanos preços compilados por revistas
especializadas, o que é admitido pela jurisprudência do STJ, mas sim de
verdadeira pauta fiscal,vedada nos termos da Súmula 431 /STJ. 3. Agravo Regimental não provido.
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Importante destacar que, apesar da súmula mencionada, a utilização da pauta fiscal em si não é ilegal.
Ricardo Alexandre (em Direito Tributário Esquematizado, 2015, p. 389) ressalta "a ilegalidade está presente quando a pauta fiscal é utilizada como presunção absoluta de valor ou como pauta de valores mínimos, de forma a configurar arbitramento fora das hipóteses previstas no art. 148 do Código Tributário Nacional."
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Conforme jurisprudência do STJ, admite-se, no processo administrativo, a fixação da base de cálculo do ICMS no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.
Afirmativa INCORRETA, nos exatos termos da Súmula 431, do STJ c/c art. 148, do CTN: "Súmula 431 - É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Art. 148 - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome consideração, o valor ou o preço de bens, direitos serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro lergalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial".
" As pautas fiscais são listas correspondentes a preços normalmente praticados no mercado, muito utilizadas na tributação do ICMS, e que implicam a adoção dos valores nelas previstos com base no cálculo do tributo a ser recolhido".
"como são fixadas de forma absoluta, representam meio arbitrário utilizado para quantificar obrigações tributárias, pois desprezam a riqueza manifestada no fato jurídico. Daí não se admitir sua utilização, que só deve ser aceita quando inviável a prova direta de quantificação da base cálculo do tributo, nos casos que ensejam arbitramento, a teor do artigo 148 do Código Tributário Nacional - CTN".
"Ademais, a base de cálculo do imposto (LC 87/1996, art. 13 e incisos), via de regra, e dependendo do caso, é o valor da operação, do serviço, ou da mercadoria, matéria fática que não pode ser olvidada pela Administração tributária, sob pena de violar o principio da legalidade".
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Contextualizando:
# estamos falando da técnica de lançamento por arbitramento do art. 148 (alguns entendem que é modalidade de lançamento e outros entendem que é uma técnica usada para lançar de ofício);
# segundo o dispositivo, quando não for possível detectar a base de cálculo do tributo por falta ou inidoneidade das informações do contribuinte, o fisco deverá abrir processo administrativo para apurar esse valor e atribuí-lo por arbitramento (por aferição de forma indireta do valor), sempre com base em parâmetro fixados pela lei, pois a CF e o CTN determinam lei para a fixação da BC (146, III, a, da CF e 97, IV do CTN);
# constata-se que a técnica de arbitramento é subsidiária à omissão ou inidoneidade das informações do contribuinte;
# analisando a situação, o STJ sumulou que "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal". O enfoque da análise foi a obstrução ao princípio da legalidade ou da reserva legal, tendo em vista que as pautas são determinadas por resolução e a CF exige lei para estipulação da base de cálculo (146, III, a, CF e 97, IV, CTN). Assim, mesmo com regular procedimento administrativo para aferição da base de cálculo, há ilegalidade no uso de BC estipulada por resolução e não por lei, como é o caso das pautas fiscais;
Fonte: comentários do Kiyoshi Harada -
STJ:
3. Esse enunciado foi fruto do princípio da reserva legal a que se acha submetida a definição da base de cálculo de impostos. Dispõe o art. 97, IV, do CTN que somente a lei pode estabelecer a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo. Portanto, a base de cálculo do imposto deve estar definida na Lei de regência do respectivo tributo. Daí a ilegalidade do regime da pauta fiscal, que decorre de ato do Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto. Na área do ICMS, é comum o Executivo baixar pauta de valores para diferentes mercadorias, procedendo à sua apreensão quando transportadas junto a notas ficais com valores diversos daqueles estabelecidos por atos do Executivo.
6. A portaria editada, por si só, é ilegal em sua totalidade, pois não cabe ao Poder Executivo do Ente Federativo instituir pauta fiscal em nenhuma hipótese, mesmo condicionando o afastamento dos valores pré-fixados na pauta fiscal com a apresentação de documentação exigida com formalidade instituída pela portaria em procedimento administrativo. Ora, o procedimento administrativo fiscal previsto na portaria de pauta fiscal não convalida o ato de lançamento para a constituição do Crédito Tributário quando a norma regulamentadora possui vício insuperável de ilegalidade, no dimensionamento econômico do fato gerador.
8. Pedido de Uniformização de Interpretação de Jurisprudência da empresa Contribuinte provido.
(STJ, Pet 10.858/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 03/09/2015)