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Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. RITO ADOTADO EMAUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SISTEMA ACUSATÓRIO. EXEGESE DOART. 212 DO CPP , COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690 /2008. EIVARELATIVA. DEFESA SILENTE DURANTE TODO O PROCESSO. PRECLUSÃO.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVOPREJUÍZO. PRINCÍPIO DAINSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃOEVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP , em vigor a partir deagosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e ointerrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação ena sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementara inquirição quando entender necessário quaisquer esclarecimentos. 2. É cediço que no terreno das nulidades no âmbito no processo penalvige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege oato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido asua finalidade, cuja invalidação é condicionada àdemonstração doprejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercíciodo juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, deacordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto. 3. Na hipótese em apreço, o ato impugnado atingiu a sua finalidade,ou seja, houve a produção das provas requeridas, sendo oportunizadaàs partes, ainda que em momento posterior, a formulação de questõesàs testemunhas ouvidas, respeitando-se o contraditório e a ampladefesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual não houvequalquer prejuízo efetivoao paciente. 4. Eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 doCódigo de Processo Penal cuida-se de vício relativo, devendo serarguido no momento processual oportuno juntamente da demonstração daocorrência do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão,porquanto vige no cenário das nulidades o brocado pas de nullitésans grief positivado na letra do art. 563 do Código de ProcessoPenal, ou seja, em matéria penal, nenhuma nulidade será declarada senão demonstradoprejuízo (Precedentes STJ e STF). 5. Constatando-se que a defesa do paciente permaneceu silentedurante todo o processo, vindo a arguir a irregularidade somente pormeio do presente writ - porquanto a referida eiva foi analisada deofício pelo Desembargador Relator do recurso de apelação criminalinterposto perante a Corte Estadual, cujo voto pelo reconhecimentoda mácula foi vencido -, a pretensão do impetrante de invalidação dainstrução criminal encontra-se fulminada pelo fenômeno da preclusão. 6. Ordem denegada....
Encontrado em: Decisão:06/09/2011 NULIDADE - DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZOAO RÉU STJ - HABEAS CORPUS HC 195983 RS 2011/0020233-6 (STJ) Ministro JORGE MUSSI
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A tradução literal do referido princípio é que não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real, consoante os artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal:
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Nesse sentido:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JÚRI. PRONÚNCIA. LIBELO. DIVERGÊNCIA ENTRE A PRONÚNCIA E O LIBELO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA.
I. Não constitui nulidade o fato de o réu ter sido pronunciado pelo delito previsto no art. 121, § 2º, I, do Código Penal (homicídio qualificado) e o libelo considerá-lo como incurso no art. 121, caput, do mesmo Código (homicídio simples), engano que foi corrigido no início do julgamento, a pedido do representante do Ministério Público. Inocorrência de prejuízo para a defesa, mesmo porque a qualificadora do motivo torpe (CP, art. 121, § 2º, I) foi rejeitada pelos jurados, certo que a lei processual adota o princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, na linha do adágio pas de nullité sans grief (CPP, arts. 563 e 566).
II. H.C. indeferido. (STF, HC 75126/GO, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 13.06.97)
HABEAS CORPUS. EXTENSÃO DA APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADES INOCORRENTES. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO.
O critério para a demarcação dos limites materiais da impugnação recursal é fixado pela petição de sua interposição e não pelas razões do recurso. Alegação de julgamento extra petita e de reformatio in pejus que se repele. Não demonstrado prejuízo à defesa ante a alegada irregularidade do julgamento, não se anula o ato processual em face do postulado que rege o nosso sistema jurídico: pas de nullité sans grief. Habeas corpus indeferido. (STF, HC 74771/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 09.05.97)
Por fim, Fernando da Costa Tourinho Filho, dentre outros doutrinadores, afirma que "em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade" (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115).
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QUESTÃO CORRETA
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Princípio do "pas de nullité sans grief" significa que: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo".
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Questão certa pelos seguintes motivos:
1º- Redação expressa do art. 563, CPP (teoria do pas de nullité sans grief adotada pelo CPP);
2º- Os tribunais superiores exigem a demonstração do prejuízo quando a nulidade for absoluta (STF RHC 105.243-RS).
* Existe o grande problema de alguns doutrinadores (Fernando Capez e Vicente Grecco Filho) lecionarem que na nulidade absoluta, a presunção do prejuízo é absoluta (iuris et de iure), podendo o ato ser invalidado de ofício. Isso corrobora com o princípio do prejuízo (afinal, se o prejuízo é de ordem pública, como ele será demonstrado?!). É o mais lógico, mas não é o que prevalece, pois com a posição dos tribunais superiores, não fica tão clara a diferença entre nulidade absoluta e relativa (ora, se a nulidade relativa implica em prejuízo a uma das partes e a nulidade absoluta o prejuízo é de ordem pública, como a parte prejudicada por um vício de ordem pública conseguirá demonstrar o prejuízo?! Como seria possível provar o prejuízo advindo, por exemplo, de um juízo incompetente, mesmo que tenha julgado de forma imparcial e tenha respeitado o contraditório, ampla defesa e as demais regras processuais?!).
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Considerando a finalidade instrumental do processo penal e que principalmente trabalha com valores urgentes e indisponíveis, como forma de assegurar a observância do devido processo legal, a lei processual estabele ritos e formalidades que devem ser observados para a prática dos atos processuais pelos sujeitos do processo.
A depender do grau de inobservância dessas normas adjetivas, o ordenamento jurídico estabelece diversos grau de invalidade.
Predomina no direito processual penal, o postulado de que se não declara a nulidade de um ato jurídico processual sem que haja a comprovação da existência do prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Conforme a redação do art.563 do Código de Processo Penal não será declarada a nulidade de nenhum ato se o mesmo redundar em prejuizo para a defesa ou para a acusação.
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O gabarito está em sintonia com o entendimento da 5ª Turma do STJ, com arrimo em precedentes do STF:
“(...)
02. Conforme numerosos precedentes do Supremo Tribunal Federal, 'o
princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela
tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta
nulidade processual por mera presunção' (AgRg no RHC 123.890, Rel.
Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015; HC
112.212, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em
18/09/2012; AgRg no ARE 808.707, Rel. Ministro Roberto Barroso,
Primeira Turma, julgado em 14/04/2015). (...).” (HC 250.023/PE,
Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC),
QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 30/09/2015)
“(...)
5. É sabido que as nulidades processuais são orientadas pelos
princípios da finalidade e instrumentalidade das formas, tendo em
vista que os atos realizados com algum defeito, mas que não
comprometam a obtenção do fim a que se destinam, não são
atingidos pela nulidade.
6.
Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal, tanto nos casos de nulidade relativa como nos de
nulidade absoluta, aplica-se o princípio pas de nullité sans
grief, sendo imprescindível a efetiva demonstração de
prejuízo. (...)” (HC 261.664/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 30/09/2015)
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Tem que ter prejuízo!
Abraços!
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COMENTÁRIOS: Realmente, pelo princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief), nenhum ato será declarado nulo se não houver prejuízo para as partes.
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.