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Sobre a I: A parte da verdade sabida está ok, mas quanto ao afastamento preventivo não já que é possível que o servidor seja afastado preventivamente conforme previsão na Lei 8112: Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.
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Parece que é exigida defesa técnica por advogado em caso de revelia do acusado, conquanto a SV 5 do STF estabeleça que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofenda a Constituição.
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Acredito que a justificativa para a opção III é a que segue:
STF Súmula Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.
A lei, ao assegurar o direito do servidor acompanhar pessoalmente o processo ou por intermédio de procurador, não exige a participação obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, ressalvada, relativamente ao último, a sua designação na hipótese de revelia do indiciado regularmente citado para apresentar sua defesa escrita, por expressa determinação do art. 164 da Lei nº 8.112/90.
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/9578/processo-administrativo-disciplinar#ixzz2uZN3wd50
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Talvez o erro da III esteja aqui na 8112:
Art. 164. Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado,
não apresentar defesa no prazo legal.
§ 2o Para defender o
indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como
defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou
ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Ou seja, a lei não dá margem: não apresentou defesa, é considerado revel. Uma vez considerado revel, é designado defensor dativo.
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Verdade sabida consiste na possibilidade da autoridade
competente impor uma pena administrativa, ou seja, autuar diretamente o
agente público, quando presencia uma irregularidade. Não existe mais no
nosso ordenamento jurídico após a Constituição Federal de 1988, que
garante o direito ao contraditório, ampla defesa e devido processo
legal, também no processo administrativo.
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I - o afastamento preventivo não viola os princípios da presunção de inocência, mas a verdade sabida sim! A Administração deve apurar a verdade material e não a formal.
II - correto.
III - Art. 164, Lei nº 8.112/90. Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal.
§ 1º A revelia será declarada, por termo, nos autos do processo e devolverá o prazo para a defesa.
§ 2º Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
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Na alternativa III, em que pese a Súmula Vinculante nº 5; "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição'', não há expressa menção a renúncia ao direito de defesa, mas sim "defesa técnica". Outrossim, vale lembrar que a todos é assegurado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5, inciso LV, da CF/88; " “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
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Discordo dos comentários. Todos tendem a justificar a interpretação da banca, tanto que ninguém mencionou o fato da renúncia ao direito de defesa ser formal (para isso entendo que deva ser por escrito ou levada a termo nos autos). No caso da renúncia existente, não há que se falar em revelia ou rompimento do direito a ampla defesa. Constituir defensor nestes autos contraria inclusive ao direito do servidor em não ter seus argumentos de defesa consignados. Assim, o item III estaria correto.
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Se o acusado não apresenta a defesa, ocorre sua revelia e, no processo administrativo disciplinar, o único efeito da revelia é a necessidade de designação de defensor dativo, "já que não se pode seguir o processo administrativo disciplinar sem a apresentação de defesa. O defensor dativo não precisa ser, necessariamente, advogado, todavia sua escolha deve seguir a mesma regra utilizada para a escolha do presidente da comissão, ou seja, deve ter cargo ou nível de escolaridade igual ou superior ao acusado. Veja-se que a desnecessidade de advogado reitera o conteúdo da Súmula Vinculante n. 5 do STF" (Manual de Direito Administrativo - Matheus Carvalho, Ed. Jus Podium, pag. 1083)
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Compreendo que o direito de defesa é um direito fundamental (CF, art. 5º) e, como é a regra entre direitos fundamentais, não pode ser renunciado.
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Quanto a assertiva III...
Penso como christiano vettoretti. O acusado pode, sim, renunciar ao direito de defesa (assim como no processo civil ou criminal), sem isto implicar em revelia.
Ressalta-se que tal ato de renúncia não caracteriza inação a ensejar nomeação de defensor dativo, mas sim a vontade do acusado em se sujeitar a decisão proferida pela administração pública.
Na Teoria Geral do Processo, estuda-se que o direito de defesa há de ser uma garantia, não uma obrigação do acusado.
Portanto, assertiva III correta!
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Apesar da previsão constitucional... o direito a defesa não é uma obrigação e sim um direito, uma garantia. Contudo vale dizer que no âmbito Administrativo o advogado não é obrigatório, podendo ser dispensado... o que não pode ocorrer é a falta da defesa( incorrerá em sua revelia) ou impedimento(= cerceamento) de defesa. Questão equivocada.. considerei a alternativa III verdadeira e errei a questão.
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Apenas complementando...
Verdade sabida: algumas leis específicas admitem a direta aplicação pela autoridade competente de penalidades disciplinares sem processo administrativo na hipótese de notoriedade dos fatos imputados ao agente público.
Atualmente, segundo unanimidade dos doutrinadores, o instituto da verdade sabida é inconstitucional por violar a obrigatoriedade de realização do processo administrativo para aplicação de qualquer punição disciplinar.
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Data de publicação: 04/08/2011
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PENAS DE SUSPENSÃO EDEMISSÃO. BIS IN IDEM E REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. VEDAÇÃO.SÚMULA 19 /STF. PARECERES GQ-177 E GQ-183, DA ADVOCACIA-GERAL DAUNIÃO. ILEGALIDADE. 1. O rejulgamento do processo administrativo disciplinar ofende odevido processo legal, por falta de amparo na Lei n.º 8.112 /1990,que prevê sua revisão tão-somente quando houver possibilidade deabrandamento da sanção disciplinar aplicada ao servidor público. 2. O encerramento do PAD ocorre com o julgamento do feito pelaautoridade competente, devendo ser-lhe atribuída um caráter dedefinitividade. O servidor público punido não pode permanecersujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção,com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer seapontam vícios no processo administrativo disciplinar. 3. "É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada nomesmo processo em que se fundou a primeira" (Súmula19 /STF). 4. Mostram-se ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, daAdvocacia-Geral da União, segundo os quais, caracterizada uma dasinfrações disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112 /90, setorna compulsória a aplicação da pena de demissão, porquantocontrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112 /90, que reflete, noplano legal, os princípios da individualização da pena, daproporcionalidade e da razoabilidade. 5. Segurança concedida.
Encontrado em: . Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz. S3 - TERCEIRA SEÇÃO DJe 04/08/2011 - 4/8/2011 SUM(STF...) LEG:FED SUM:****** SUM: 000019SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RJU-90 LEG:FED LEI: 008112 ANO:1990... UNIÃO ART : 00128 ART : 00132 REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA SUM(STF) LEG:FED SUM...
STJ - MANDADO DE SEGURANÇA MS 10950 DF 2005/0137679-8 (STJ)
Data de publicação: 01/06/2012
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENAS DESUSPENSÃO E DEMISSÃO. BIS IN IDEM E REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA.VEDAÇÃO. SÚMULA 19 /STF. PARECERES GQ-177 E GQ-183, DAADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. ILEGALIDADE. 1. A Terceira Seção do STJ firmou compreensão no sentido de que, nostermos do disposto na Lei nº 8.112 /1990, o Processo AdministrativoDisciplinar somente poderá ser anulado quando constatada aocorrência de vício insanável (art. 169, caput), ou revisto, quandoapresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificara inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidadeaplicada (art. 174, caput), sendo certo que a nova reprimenda nãopoderá ser mais gravosa (art. 182, parágrafo único)
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Sobre a III, acho que o Juliano está correto. A questão envolve tão somente a "literalidade" da lei. A revelia é um fato processual não da dogmática juridica, i.e, fenômeno descrito por operação lógico-juridico, mas do plano lógico-positivo. É o legislador que define seu substrato fatico e respectivos efeitos. Tanto é verdade que, mesmo no direito nacional, ha variações internas em seus aspectos, como ocorre nos procedimentos sumários (cpc) e sumarissimos (jesp).
Espero ter colaborado!
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Alguém saberia me explicar a fundamentação do item II? Todas decisões que achei do STJ foram no sentido de considerar como bis in idem e vedação de aplicação da nova pena mais gravosa, nos termos da Súmula 19 do STF.
Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância - Demissão ou Exoneração, Novo Julgamento. Bis in Idem. Reformatio In Pejus.
A Seção reconheceu que é impossível o agravamento da penalidade imposta a servidor público após o encerramento do respectivo processo disciplinar, ainda que a sanção anteriormente aplicada não esteja em conformidade com a lei ou orientação normativa interna. O PAD somente pode ser anulado quando constatada a ocorrência de vício insanável (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/1990), ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174, caput, da Lei n. 8.112/1990). Nos termos do enunciado da Súm. n. 19/STF, o rejulgamento do processo administrativo disciplinar para a aplicação de nova punição ao servidor caracteriza bis in idem, situação vedada na seara administrativa. Assim, in casu, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. Com base nesse entendimento, a Seção concedeu a ordem para determinar a reintegração do impetrante no cargo de analista ambiental do Ibama. Precedentes citados: MS 13.341-DF, DJe 4/8/2011; MS 13.523-DF, DJe 4/6/2009. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012.
Informativo STJ n. 0498 - Período: 21 de maio a 1º de junho de 2012
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Letra D: No direito administrativo a "reformatio in pejus " é admitida por conta do princípio da verdade material, dessa forma é possível aplicação de pena mais gravosa, salvo quando se tratar de revisão de processo.
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Questão III
Por que os colegas estão falando em "indiciado revel" se houve "renúncia formal"? Revel é aquele que não comparece quando deve apresentar a defesa. Se ele apresentou uma renúncia formal, deixou de ser revel. Não vamos tentar justificar o erro sem ter conhecimento.
Eu imaginada que quando o acusado renunciasse à defesa, a constituição do defensor dativo seria dispensada mas achei um material do Prof. Fabiano Pereira (Ponto dos Concursos) que diz o seguinte:
Ainda que o acusado apresente renúncia formal ao direito dedefesa em processo administrativo disciplinar, incumbe à Administração Pública nomear defensor dativo para promovê-la, sob pena de violação dos princípiosconstitucionais da ampla defesa e contraditório.
Ficarei devendo a fundamentação jurídica pra vocês.
Bons estudos!!!
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Comentários dos itens:
Item I – O art. 147 da Lei 8.112⁄90 dispõe que como medida cautelar e a
fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a
autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu
afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias
(prorrogável por igual período), sem prejuízo da remuneração. De outro lado, a
verdade sabida consiste na possibilidade de autoridade administrativa aplicar
penalidade a servidor faltoso, independentemente de instalação de processo
administrativo, quando constatar pessoalmente a ocorrência de infração
funcional. Tal instituto é atualmente incompatível com o texto constitucional,
que exige a observância obrigatória dos princípios do contraditório e da ampla
defesa. Nesses termos, constata-se que somente a segunda parte da assertiva
apresenta instituto que não é mais admitido pela CF⁄1988, pois o afastamento
preventivo de servidor é instituto perfeitamente compatível com o texto
constitucional. Assertiva incorreta.
Item II – No julgamento do mandado de segurança nº 7.034⁄DF, cujo
acórdão foi publicado em 22.10.2007, o Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento de que “A aplicação inadequada a servidor público federal da pena
de suspensão, quando anulada e em seu lugar imposta a pena de demissão prevista
na Lei nº 8.112 /90, não incorre na vedação estabelecida pela Súmula 19 do
Excelso Pretório ("É inadmissível segunda punição de servidor público,
baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira").” Assertiva
correta.
Item III – Ainda que o acusado apresente renúncia formal ao direito de
defesa em processo administrativo disciplinar, incumbe à Administração Pública
nomear defensor dativo para promovê-la, sob pena de violação dos princípios
constitucionais da ampla defesa e contraditório. Assertiva incorreta. Gabarito:
Letra d
Fonte prof Fabiano
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Segue análise separada das três afirmações contidas na questão.
Item I
A afirmativa aborda dois assuntos relativos ao regime disciplinar do servidor público e ao processo administrativo disciplinar: o afastamento temporário e a verdade sabida.
Os estatutos de servidores normalmente preveem a possibilidade de
afastar temporariamente servidor público a afim de que se evite a influência do
servidor na apuração da irregularidade. O afastamento preventivo não consiste
em aplicação de penalidade, mas em medida cautelar para não prejudicar a
apuração no processo administrativo disciplinar. No âmbito federal, o
afastamento temporário está previsto no art. 147 da Lei 8.112/1990, segundo o
qual o servidor pode ser afastado pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem
prejuízo da remuneração, prorrogáveis por mais por igual período, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não
concluído o processo (art. 147, parágrafo único, da Lei 8.112/1990). Não sendo aplicação de penalidade, mas mera medida cautelar, não se pode afirmar que o afastamento temporário do servidor viola os princípios da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa do servidor acusado. Nesse ponto, a afirmativa está incorreta.
Em relação à verdade sabida, consistente no conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade competente para aplicar a pena, a afirmativa parece correta. Com efeito, esse método de aplicação de penalidade a servidores não subsiste diante da norma do art. 5º, LV, da CF/88, que exige contraditório e ampla defesa nos processos administrativos (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo, Atlas, 2006, p. 616). No mesmo sentido, o STF manifestou-se na ADI 2120.
(...) Mesmo a
imposição de sanções disciplinares pelo denominado critério da verdade sabida,
ainda que concernentes a ilícitos funcionais desvestidos de maior gravidade,
não dispensa a prévia audiência do servidor público interessado, sob pena de
vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa. A ordem
normativa consubstanciada na Constituição brasileira é hostil a punições
administrativas, imponíveis em caráter sumário ou não, que não tenham sido
precedidas da possibilidade de o servidor público exercer, em plenitude, o
direito de defesa. A exigência de observância do devido processo legal
destina-se a garantir a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, colocando-a
sob a imediata proteção da Constituição e das leis da República. Doutrina.
Precedentes. – Revela-se incompatível com o sistema de garantias processuais
instituído pela Constituição da República (CF, art. 5º, LV) o diploma normativo
que, mediante inversão da fórmula ritual e com apoio no critério da verdade
sabida, culmina por autorizar, fora do contexto das medidas meramente
cautelares, a própria punição antecipada do servidor público, ainda que a este
venha a ser assegurado, em momento ulterior, o exercício do direito de defesa.
Doutrina. Precedentes. (ADI 2120, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC
30-10-2014 EMENT VOL-02754-02 PP-00276).
A Lei 8.112/1990, aplicáveis aos servidores públicos civis da União e suas autarquias e fundações públicas, não prevê aplicação da pena pela verdade sabida.
Portanto, o item está incorreto em relação à afirmação sobre o afastamento temporário.
Item II
Como se sabe, a Administração pode anular seus atos ilegais, com eficácia retroativa (ex tunc). A anulação desconstitui os efeitos desde a data da prática do ato anulado. Em outras palavras, a anulação de ato punitivo anterior, produzido com vício de legalidade, retroage à data da expedição do ato, fazendo que ele não produza mais efeitos. Por conseguinte, aplicação de outra punição mais gravosa ao mesmo fato, decorrente de um novo ato administrativo, não constituíra bis in idem (aplicação de duas penalidades em razão do mesmo fato). Portanto, está correta a afirmativa.
Item III
No processo administrativo disciplinar a apresentação de defesa escrita ocorre após a instrução. Caso o indiciado abdique do direito de apresentar defesa escrita, a autoridade que preside o procedimento designará um servidor como defensor dativo. No Estatuto Federal (Lei 8.112/1990), essa previsão está contida no art. 164, §2º.
Art. 164. Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal.
(...)
§ 2º Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Nota-se que a falta de defesa por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição (Súmula Vinculante 5), mas isso não dispensa, caso necessário, a figura do defensor dativo, conforme previsão do art. 164, § 2º, da Lei 8.112/1991. Portanto, o item III está incorreto.
Resposta: D
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Segue análise separada das três afirmações contidas na questão.
Item I
Os estatutos se servidores normalmente preveem a possibilidade de
afastar temporariamente servidor público a afim de que se evite a influência do
servidor na apuração da irregularidade. O afastamento preventivo não consiste
em aplicação de penalidade, mas em medida cautelar para não prejudicar a
apuração no processo administrativo disciplinar. No âmbito federal, o
afastamento temporário está previsto no art. 147 da Lei 8.112/1990, segundo o
qual o servidor pode ser afastado pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem
prejuízo da remuneração, prorrogáveis por mais por igual período, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não
concluído o processo (art. 147, parágrafo único, da Lei 8.112/1990). Não sendo aplicação de penalidade, mas de medida cautelar, não se pode afirmar que há violação ao princípio da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa do servidor acusado.
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I - FALSO. O instituto da “verdade sabida” não foi, de fato, recepcionado pela atual CF/1988, afinal, todas as penalidades devem ser precedidas de contraditório e de ampla defesa. O erro é que se admite o afastamento preventivo do servidor, por não ser esta medida uma penalidade. Há previsão de afastamento preventivo, por exemplo, na Lei 8.429/1992 e na Lei 8.112/1990.
II - VERDADEIRO. É certo que o poder de autotutela conferido à Administração Pública implica não somente uma prerrogativa, como também uma obrigação de sanear os vícios e restabelecer o primado da legalidade em hipótese na qual se depara com equívocos cometidos nas incontáveis atividades que desempenha. Por isso, a anulação de ato punitivo anterior, produzido com vício de legalidade, e a aplicação de outra punição, mais gravosa, não constitui bis in idem.
III - FALSO. Se o acusado não apresenta a defesa, ocorre sua revelia e, no processo administrativo disciplinar, o único efeito da revelia é a necessidade de designação de defensor dativo, já que não se pode seguir o processo administrativo disciplinar sem a apresentação de defesa.
Acrescenta-se que o defensor dativo não precisa ser, necessariamente, advogado; todavia, sua escolha deve seguir a mesma regra utilizada para a escolha do presidente da comissão, ou seja, deve ter cargo ou nível de escolaridade igual ou superior ao acusado. Veja-se que a desnecessidade de advogado reitera o conteúdo da Súmula Vinculante nº 5 do STF.
Comentário do Prof. Adriel Sá
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BIS IN IDEM.... repetição de sanção sob o mesmo fato
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Bis in idem pode ser:
a) Processual -> dois processos pelo mesmo fato imputado.
b) Condenatório -> duas condenações pelo mesmo fato imputado.
c) Execucional -> duas execuções pelo mesmo fato imputado.