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O referido ato normativo fere o art. 37, II, da CF, segundo o qual a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público (nosso intento). Ora, não podem os entes migrar (integrar) servidores de um para o outro, pois estaria ferindo o princípio da impessoalidade (leia-se, neste caso, necessidade de concurso público).
Por outro lado, caso os atos praticados pelos indigitados servidores não acarretarem lesões ao interesse público nem prejuízo a terceiros, poderão ser convalidados pela Administração (art. 55 da Lei 9.784/99).
Abraço a todos.
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Resposta: Letra B
Entendo que o ato é passível de anulação por estar eivado de vício de iniciativa, haja vista que a criação de cargos deve ser proposta pelo Presidente da República.
Art. 61. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
Constituição Federal
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Alternativa Correta: "B"
A forma originária de provimento é a aprovação em concurso público, todas as demais são derivadas. Tal aprovação é atrelada à carreira e não ao serviço público.
Súmula 685, STF: " É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".
O art. 8º, da Lei 8.112/90 traz o rol taxativo das formas de provimento derivado:
_ promoção
_ readaptação
_ reversão
_ recondução
_ reintegração
_ aproveitamento
A transferência (CITADA NO EXEMPLO) e a ascensão foram declaradas inconstitucionais porque não existe provimento derivado entre carreiras sem a realização de concurso público.
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O ato normativo de provimento pode ser anulado pelo Poder Judiciário, entretanto os atos administrativos praticados pelos servidores serão válidos em razão da teoria da aparência. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 2010, p. 119) adverte que: "Deve-se notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público [...] Assim, para que possa haver a imputação, a pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em uma situação tal que leve o cidadão comum a presumir regular sua situação."
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Remoção:
é o deslocamento do servidor para prestar suas atividades em outra unidade. Com ou sem deslocamento de sede!
Modalidades de remoção:
- Remoção de oficio pela Adm: adm desloca o servidor independentemente da vontade deste! ( remoção como penalidade é desvio de poder)
- Remoção a pedido do servidor: fica a critério da adm deferir ou não o pedido!
- Remoção a pedido do servidor independentemente do interesse da adm
( se o servidor fez o pedido e está entre as três seguintes situações, então a adm é obrigada a deferir o pedido. São elas:
1. Para acompanhar cônjuge ou companheiro também servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, DF ou Municípios, que foi deslocado no interesse da adm.
2. Por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente, que viva às suas expensas e conste de seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial.
3. Em virtude de processo seletivo promovido ( concurso de remoção), na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com as normas pre-estabelecidas pelo órgão ou entidades que aqueles estejam lotados.)
Alguém sabe me dizer se remoção é remunerada? ( acho que não!)
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Tive a mesma linha de raciocínio do Levi, mas cito outro dispositivo constitucional:
Art 84: Compete, PRIVATIVAMENTE, ao Presidente da república:
XXV: prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei.
Dessa forma, o ato em questão é viciado no atributo de competência.
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TODAS AS LINHAS DE RACIOCÍNIO ESTÃO CORRETAS MAIS GOSTARIA DE CITAR A LEI 9.784/99 EM SEU
ARTIGOS 53 E 54 QUE DA A PREVISÃO LEGAL SOBRE ESSE TEMA.
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Complementando os estudos...
O STF já teve oportunidade de decidir que o prazo decadencial de anular atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, nos termos do art.54, L. 9784/99, NÃO tem aplicação quando se trate de anular atos que CONTRARIEM FLAGRANTEMENTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
" Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da L. 9784/99, sob pena de subversão das determinações insertas da Constituição Federal. (MS 28.279/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, 16/12/2010)."
Logo, um ato que afronte flagrantemente determinação expressa da CF deve ser anulado, podendo ocorrer a qualquer tempo, não estando sujeito a prazo decadencial.
(FONTE: D. ADM. , MARCELO ALEXANDRINO. ED. 2013. PG. 517)
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Vício de legalidade, judiciário pode atuar e anular.
Função de fato: Teoria da Aparência (mantem os atos na ordem vigente)!
[]'s
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Todos os argumentos dos colegas estão em conformidade com os preceito da matéria.
Apenas dando o meu comentário, sobre o tema:
A criação de provimento de cargo ou sua extinção, regra geral, será feita mediante lei por iniciativa do Poder Executivo do ente ao qual se visa a criação ou extinção do cargo.
Muito embora, em se tratando do poder legislativo, esse cargos ou sua extinção será por decreto legislativo, tendo em vista a autonomia politico-administrativa concedida pela CRFB a cada Poder.
Finalmente, o art. 84, IV, concede uma maior autonomia ao Presidente da Republica, embora muito discutida na doutrina esse plus, para que venha, mediante decreto autônomo, extinguir cargo ou função, desde que vagdos. Pode ainda o Presidente da Republica delegar aos Ministro de Estado essa competência.
Então, no caso da questão, constata-se uma inconstitucionalidade formal orgânica, vez que usurpada a competência constitucional do respectivo Poder, tendo como consequência, por não haver a estabilidade do ato devido a ofensa grave a CRFB, o controle de legalidade em sentindo amplo, ou seja, respeito as leis, regras e princípios constitucionais, para que, independente do tempo em que se alegue o vício constitucional, seja declarado nulo o ato administrativo, mas surtindo os efeitos legais e jurídicos os atos emanados pelos servidores de fato com base na teoria da aparência, com bem decidiu o STF e o STJ em diversos jugados.
Estamos no caminho certo colegas e por isso deixo uma frase da minha cabeceira " O SOFRIMENTO É PASSAGEIRO, MAS DESISTIR É PARA SEMPRE".
FORTE ABRAÇO
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Na minha opiniao a gabarito peca e muito... Convalidacao de ato eh medida discricionária. Ela pode ocorrer por questão de segurança jurídica. Nao deve ocorrer. Apenas PODE. No caso, ha uma nulidade que com base na teoria da aparência so poderia ser convalidada excepcionalmente. Logo a B estaria errada por nao deixar claro que isso eh uma possibilidade invés de um dever.
Em relação a E, parece ser a alternativa mais correta pois o ingresso no cargo ocorreu SEM concurso publico. Ai basta lei o art. 37 parágrafo segundo da Cf. A regra eh a anulação e consequente invalidação , PODENDO excepcionalmente haver convalidacao de ato nulo nessa hipótese
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Funcionário de fato: exerce função de fato o indivíduo que ingressou irregularmente no serviço público em decorrência de vício na investidura. Exemplo: cargo que exigia concurso, mas foi provido por nomeação política.
O problema do funcionário de fato é um dos mais complexos de todo o Direito Administrativo, gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o instituto remonta ao Direito Romano, quando o escravo fugitivo Barbário Filipe tornou-se pretor em Roma e, sendo descoberto, teve seus atos convalidados pelos tribunais romanos.
Segundo jurisprudência majoritária, se o funcionário agir de boa-fé, ignorando a irregularidade de sua condição, em nome da segurança jurídica e da proibição de o Estado enriquecer sem causa, seus atos são mantidos válidos e a remuneração não precisa ser restituída. Assim, os atos do funcionário de fato são simplesmente anuláveis com eficácia ex nunc, sendo suscetíveis de convalidação.
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Pessoal,
O cerne da questão não está em se o ato pode/deve ser convalidado ou não. Isso porque, embora haja a real possibilidade de convalidação devido ao vício de competência, ainda existe um outro problema insanável: a inconstitucionalidade da norma - visto que a única forma de provimento originária para cargos efetivos é a nomeação através de concurso público, conforme Art.37 II. Ou seja, o ato é passível de "anulação pelo Poder Judiciário, porque têm por fundamento normal legal que malfere a Constituição Federal".
Dito isso, a questão volta-se à análise da validade dos atos praticados pelo servidor que foi provido no novo cargo inconstitucionalmente. Neste caso, temos a função de fato que, como prego MAVP "ocorre a denominada função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, no emprego público ou na função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou algum impedimento legal para a prática do ato [...] em virtude da teoria da aparência, o ato (produzido por estes servidores investidos contendo alguma ilegalidade no ato de provimento) é considerado válido, ou, pelo menos, são considerados válidos os efeitos por ele produzidos ou dele decorrentes".
Resumindo, o ato de provimento contém ilegalidade por não respeitar a CF, que exige a prévia aprovação em concurso público para provimento originário, porém, os atos produzidos por servidores investidos ilegalmente são válidos, devido à chamada "função de fato".
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Pessoal, a questão é bem pontual. Trata do instituto da transferência que foi declarado inconstitucional e revogado pela CF/88, conforme outro colega já havia mencionado. Não cabe discussão sobre convalidação ou teoria da aparência aqui. Bons estudos a todos!
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Caros
Fui pela seguinte lógica:
1- Fere norma constitucional quanto ao ingresse ao serviço público (cargo efetivo) mediante concurso público. Deve ser anulado o ato;
2- trata-se de caso de funcionário de fato, sendo assim, pela Teoria da Aparência, reputar-se-ão válidos os atos praticados pelos mesmos.
acho que por aí responde a questão, conforme a letra "b".
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O enunciado virou o conteúdo de recente súmula vinculante:
SÚMULA VINCULANTE 43
É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO
SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU
PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE
INVESTIDO.
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Lembrando que, apesar de dos agentes estarem ilegalmente investidos, seus atos, que terão vicio na COMPETÊNCIA, poderão ser convalidados. Porém, não devem ter acarretado lesão ao
interesse público, nem a terceiros!
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Na questao fala que ato normativo criou cargos efetivos. Mas cargos só podem ser criados por lei. Esse seria outro motivo que levaria à anulação do ato?
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Lembrei da teoria da aparência no tocante aos terceiros beneficiados de boa fé.
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Teoria da aparência
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Meus caros, me parece que esse gabarito é muito questionável. Por um motivo muito simples: onde está escrito que o ato praticado pelo agente de fato putativo foi convalidado? Não há qualquer menção a isso na redação da assertiva "b". Ora, alguns falam em convalidação, o que está correto, mas este instituto é aplicado justamente para "salvar" atos inválidos. Enquanto isso não se verificar, o ato praticado por quem ingressou em cargo efetivo sem prévio concurso é, sim, inválido.
Outra coisa, o princípio da aparência e a boa-fé de terceiro apenas embasam a convalidação do ato, mas não tornam, por si só, válido o ato sujeito à convalidação.
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GAB ''B''
* FUNCIONÁRIO DE FATO --> VÍCIO DE COMPETÊNCIA --> ATO ANULÁVEL --> ADM TEM RESPONSABILIDADE --> T, APARÊNCIA
* USURPADOR DE FUNÇÃO --> VÍCIO DE COMPETÊNCIA --> ATO INEXISTENTE --> ADM Ñ TEM RESPONSABILIDADE --> ATO INX
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Alguns comentários pertinentes:
1 - Cargo público deve ser criado mediante Lei, e não por ato normativo.
2 - Os ocupantes de cargo público de provimento efetivo só podem ocupá-lo mediante concurso público. Art. 37 CF/88
3 - Os atos praticados por funcionário de fato(aqueles que são investidos em cargo público, cuja investidura é eivada de vício, por exemplo sem concurso, como é o caso da questão) reputam-se válidos em função da teoria da aparência e dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé.
Bons Estudos!!!
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Exemplo de questão que aborda o fundamento da anulação de um ato; e o dispositivo da função de fato, pois os servidores estariam exercendo funções com aparente legaliadde, porém irregularmente investidos.
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Quanto ao direito administrativo:
O caso apresentado possui os seguintes pontos a serem considerados: era necessário a realização de concurso público, conforme determina a Constituição Federal no art. 37, II, para o preenchimento dos cargos de provimento efetivo; os servidores ocupantes dos cargos não possuem competência para tanto, havendo, portanto, vício no elemento competência; aplica-se a teoria da aparência, no caso os atos praticados pelos agentes incompetentes permanecem válidos, pois dotados de boa-fé.
Portanto, os atos administrativos são passível de anulação pelo Poder Judiciário, pois a norma que os criou fere a Constituição Federal, mas são considerados válidos os atos eventualmente praticados com vício de competência, se não houver outros tipos de vícios.
Gabarito do professor: letra B.
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Lendo o enunciado eu entendi foi é poh*a nenhuma kkkkk...mas as alternativas entregaram o que realmente ela queria!
São agentes de fato, mantendo seus atos válidos para os terceiros de boa-fé. Lembrando que, tratando-se de ''Usurpação de Função'', que é quando alguém se apropria indevidamente - exemplo de irmão que foi trabalhar no lugar do irmão gêmeo-, aí o ato será considerado INEXISTENTE!
Abraços e até a posse!