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Transcrição literal do art. 852 - D da CLT.
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A - ERRADA:
SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incor-poradas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em ins-trumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
C - ERRADA:
SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
D - ERRADA:
SUM-16 NOTIFICAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
E - CORRETA:
Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.
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Letra A. ERRADA.
Súmula nº 338, I do TST
Letra B. ERRADA.
A inversão judicial do ônus da prova pode ser realizada no processo do trabalho por aplicação do art. 6º, VIII do CDC c/c art. 769 da CLT. Estão incorretos os requisitos da alternativa 'B' para a aludida inversão.
Letra C. ERRADA.
Súmula nº 212 do TST.
Letra D. ERRADA.
Súmula nº 16 do TST.
Letra E. CORRETA.
Art. 852-D da CLT.
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Segundo MAURO SCHIAVI, os requisitos para que o Juiz do Trabalho realize a inversão do ônus da prova são os seguintes:
a) Faculdade do juiz
A inversão do ônus da prova poderá ser feito, inclusive, de ofício. Além disso, só haverá a necessidade da referida inversão casa não haja prova suficiente nos autos.
b) Hipossuficiência do reclamante
Não se relaciona necessariamente com a hipossuficiência econômica, mas também com a dificuldade excessiva de se produzir a prova. Acrescenta José Antônio Ribeiro que "a hipossuficiência pode ser técnica, de informações, de educação".
c) Verossimilhança da alegação
É aquela que tem aparência de verdade.
Vale destacar, ainda, o posicionamento consagrado por KAZUO WATANABE e José Antônio Ribeiro no sentido de que, em relação à verossimilhança, "não há, em verdade, inversão do ônus da prova, uma vez que se o fato alegado é verossímil, ele carece de prova".
Assim, baseado no pensamento dos doutrinadores mencionados, entendo que para que haja a inversão do ônus da prova no processo do trabalho é prescindível o requisito "abuso do direito de defesa do réu" - o que faz com que a alternativa B esteja incorreta.
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Apenas para acrescentar um motivo pelo qual o item B está ERRADO: "abuso de direito de defesa do réu", que, na verdade, é requisito para antecipação de tutela, nos termos do art. 273, II, do CPC.
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Gabarito: E
Sobre o erro da B: Não se trata de analogia iuris, que significa a aplicação de um princípio geral do direito ou de preceitos jurídicos extraídos de um conjunto de normas ao fato não regulado.
O que justificaria a inversão seria a analogia legis em que a "lacuna é preenchida por meio da aplicação de norma jurídica específica, a qual regula situação de fato semelhante àquela não regulada expressamente" (Gustavo Filipe Barbosa Garcia. Manual de Direito do Trabalho. 8ªed. 2015, p. 26)
Além disso, segundo o CDC, art. 6º, VIII, a inversão ocorre no caso de verossimilhança das alegações ou hipossuficiência, somente. Não existe hipótese de abuso do direito de defesa do réu que justificasse a inversão.
"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;"
Aos estudos!
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Quanto à letra B, além da controvérsia sobre a afirmação, vale ressaltar a disciplina do NCPC e sua aplicação ao processo do trabalho, segundo a IN 39/2016 do TST:
IN 39/2016 TST - Art. 3° Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:
VII - art. 373, §§ 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova);
NCPC, Art. 373, § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Notar que, ainda segundo a IN 39/2016 TST, não se aplica a distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes (NCPC, art. 373, §§ 3o e 4o).
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REFORMA TRABALHISTA adotou expressamente a DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ONUS DA PROVA, já prevista no NCPC, art. 373.
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” (NR)
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Observação quanto à alternativa A - Lei 13.874/2019 (não altera o gabarito)
Art. 74, §2º CLT: Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.