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Resposta item A.
A questão versa sobre a distribuição do ônus da prova. Neste caso, deve-se observar que a questão informa que a empresa é uma EPP e possui apenas 8 empregados.
Assim, em relação ao vÃnculo empregatÃcio, cabe à reclamada provar que Jaques é autônomo e não empregado, tendo em vista que a empresa reconheceu a prestação de serviços como autônomo (fato obstativo do direito do autor).Â
EM TEMPO: Se a empresa tivesse negado a prestação dos serviços, seria do empregado o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.
Por outro lado, em relação à s H.E., por se tratar de EPP  e possuir menos de 10 empregados, cabe a Jaques provar a prestação das HE.Â
EM TEMPO:  O TST, na Súmula 338, admite a inversão do ônus da prova, para fins de comprovação de horas extras, quando o empregador contar com mais de 10 empregados.
Súmula 338, I, TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 � alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
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Art. 818 CLT - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
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Art.
818 da CLT e Art. 333 do CPC são
importantíssimos. Deles se extraí:
Fato constitutivo de direito. A prova deste fato constitutivo
compete a quem alega.
Fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito o ONUS SERÁ DO
RECLAMADO SEMPRE.
Exemplos:
1) Contestação diz que nunca viu
romeu: fato constitutivo, quem prova que trabalhou na empresa é romeu. Reclamado negou a prestação de serviços, fato constitutivo que deve ser provado pelo
reclamante.
2) Contestação diz que romeu trabalhou na empresa, mas não tem direito a nada, pois sempre foi autônomo. Empresa
quem deve provar que é autônomo (comprovando ausência dos requisitos da relação de
emprego, por meio de testemunhas e outras provas). É fato impeditivo de direito, pois se o juiz entender que é
autônomo, o fato dele ser autônomo impede o reconhecimento de qualquer outra
verba.
3) Luiza ajuíza ação pedindo verbas decorrentes de emprego doméstico. O reclamado alega que Luiza é diarista e não empregada. Reclamado quem deve provar que
ela é diarista. Alegando fato impeditivo de direito, da mesma forma que Romeu.
4) "Quem paga mal paga duas vezes". Se a
empresa diz que pagou as verbas rescisórias é fato extintivo de direito,
pois se realmente tivesse realizado o pagamento haveria extinção do direito.
Então, empresa quem tem que provar que pagou.
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SUM-212
DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados
a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da
continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
EXPLICAÇÃO: Conforme trecho do livro Direito Sumular TST Esquematizado do Bruno Klippel, in verbis: "Ao ajuizar uma reclamação trabalhista requerendo o reconhecimento do vínculo do emprego, a prova dos requisitos da relação de emprego, que levarão ao reconhecimento do vínculo, é do empregado. Porém, se o empregador afirmar em defesa, que o reclamante não era empregado, e sim autônomo, caberá a este comprovar tal condição do empregado".
Nesse sentido, o ônus com relação à relação ao vínculo, em decorrência da súmula acima, é do empregador.
Súmulanº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas
as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que
conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho
na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos
controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada
de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº
338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade
da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode
ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1
- inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que
demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de
prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa
a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
(ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
EXPLICAÇÃO: Segundo o art. 333 do CPC e 818 da CLT, o ônus de prova dos fatos constitutivos é do reclamante. Nesse sentido, colacionei a súmula acima que, apesar de não ser aplicada ao caso, constitui hipótese de inversão do ônus da prova. Assim, quando a empresa contar com mais de 10 empregados, ela deverá, necessariamente, quando se discutir jornada de trabalho, apresentar os cartões de ponto, sob pena de presunção relativa do alegado pelo reclamante, ainda que este não tenha provado a jornada apontada na inicial.
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A questão pergunta exatamente: "o ônus da prova no tocante ao vínculo de EMPREGO e no tocante..."
Ora, se a empresa justamente admitiu que o trabalhador não foi seu empregado, mas que este meramente lhe prestou serviços, ou seja, tal contrato foi regido pelo direito civil e não pelo direito do trabalho, como pode ser ônus dela própria provar o vínculo de EMPREGO como sugere a questão? A redação dela não deveria ser "... o ônus da prova em relação à prestação de serviços e no tocante às horas extras" para ser a letra A a correta?
O autônomo presta serviços, e não é considerado empregado porque falta o requisito habitualidade, certo? Partindo dessa premissa, não entendi esta questão, e se alguém puder comentar porque a empresa tem o ônus de provar o vínculo de EMPREGO, eu agradeço!
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Excelente comentário, Emanuelli.
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A empresa(Reclamada) possui o ônus da prova, por ter ela alegado um fato impeditivo do direito do autor(Reclamante). Nesse caso, o RDO admite a prestação de serviços mas impõe um fato que impede reconhecer o vínculo de emprego, atraindo para si o ônus da prova. Art 333 II do CPC.
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Sigam o comentário de SABRINA TABATINGA - o onus de provar o vinculo de emprego é sempre do trabalhador (atenção que não é a continuidade da relação de emprego, que seria da empresa), o que ocorre é que a empresa admite que o funcionário prestou serviço, desta forma, puxou para si o ônus de provar o fato modificativo, logo o onus é da empresa somente por este motivo - no caso se a empresa tivesse informado que não houve prestação de serviços, o onus seria do trabalhador.
em relação às horas extras, o simples fato da empresa ter até 10 funcionários, o onus é do trabalhador.
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Só lembrado que há diferença em relação a fato impeditivo, modificativo e extintivo. No caso da questão, trata-se de fato impeditivo e não modificativo como disse o colega.
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Fato alegado pelo reclamado ( empregador) ---------------------- ônus da prova
1- nega a prestação de serviços ---------------------------------------> reclamante
2- admite a prestação de serviços , mas não como empregado-----> reclamado
3- nega a prestação do serviço e nega o despedimento ------> reclamado
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GABARITO ITEM A
I) EMPREGADOR ADMITE A PREST.SERVIÇO,MAS NÃO COMO EMPREGADO---> ÔNUS DO EMPREGADOR(RECLAMADO)
II) HORAS EXTRAS
REGRA: ÔNUS DO RECLAMANTE
SALVO: EMPREGADOR COM MAIS DE 10 EMPREGADOS E NÃO APRESENTA OS CARTÕES DE PONTO OU APRESENTA CARTÕES DE PONTO INVARIÁVEIS
NESSE CASO,OCORRE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA,OU SEJA,O RECLAMADO TERÁ O ÔNUS DE PROVAR.
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O fato de o empregador ser empresa de pequeno porte muda alguma coisa na questão?
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GAB A
A MAIOR PEGADINHA TÁ LÁ NO COMEÇO DA QUESTÃO. QUANDO ELA FALA , DISCRETAMENTE , QUE A EMPRESA POSSUI 8 EMPREGADOS.
A PARTIR DAÍ, PODE-SE DEDUZIR QUE A EMPRESA NÃO TEM OBRIGATORIEDADE DE JUNTAR OS CARTÕES DE PONTO ( EXIGÊNCIA P/ EMPRESAS COM +10 EMPREGADOR ). FICANDO O ONÛS DA PROVA COM O EMPREGADO, JÁ QUE FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO.
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Reconhecimento do vínculo de emprego é ônus do empregador tendo em vista que não anexou o cartão de ponto do trabalhador. (princípio protetor)
Reconhecimento sobre horas extras é ônus do empregado.
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Ledimara Cantildes, o reconhecimento do vínculo de emprego é ônus da reclamada porque ela alegou fato impeditivo do direito do autor e não porque não apresentou cartão de ponto.
E o ônus do reclamante provar as H.E. ocorre porque é um fato constitutivo de seu direito, uma vez que apenas seria ônus da reclamada se ela tivesse mais de 10 empregados.
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Vinculo Emprego = Empresa admite prestação mas não como empregado = Fato Impeditivo > Ônus Empresa
Horas Extras > Onus Empregado Salve:
1) Empresa com +20 empregados (MP LIBERDADE ECONÔMICA) > Ônus Empregador
2) Apresentar pontos britânico/por exceção > Ônus Empregador
3) Empregador domestico > Ônus Empregador
Sum 338 - I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) (MP 881/19 Alterou)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
LC 150/15 - Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.
MP 881/19 (Altera a CLT Art. 74 §2) - Para os estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores será obrigatoria a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pre assinalação do período de repouso.
Gabarito: Letra A