Questão 1088590

• Banca: FGV
• Órgão: CGE-MA
• Ano: 2014
• Provas: FGV - 2014 - CGE-MA - Auditor - Conhecimentos Específicos
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Integração e interpretação da Lei Tributária; Legislação do Direito Tributário; Retroatividade da Lei Tributária

DCS – Corretagem e Seguros Ltda., se insurge em face da quebra de seu sigilo bancário para averiguação, pela Receita, de sua movimentação financeira. Até a lavratura do auto de infração, que ocorreu em 2000, só havia procedimento administrativo de fiscalização, sem qualquer processo judicial instaurado.
Aduz a sociedade empresária que a Lei Complementar n. 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações financeiras, não poderia ter sua aplicação retroativa.

Com base no exposto, assinale a afirmativa correta.

• A. É lícita e legítima a conduta do Fisco, uma vez que possível a retroatividade das leis tributárias procedimentais, relativas à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores.
• B. É inconstitucional a conduta do Fisco, seja pela aplicação retroativa da Lei Complementar n. 105/2001, seja pela quebra do sigilo de dados que tem proteção da Carta Magna.
• C. É ilegal a conduta do Fisco, que conflita com o Código Tributário Nacional, o qual determina que o lançamento seja regido pela lei vigente à época da ocorrência do fato gerador.
• D. É legítima a conduta do Fisco, já que a Fazenda Pública prescinde, em qualquer hipótese, de autorização judicial para obter informações sobre operações realizadas pelo contribuinte.
• E. É abusiva a conduta do Fisco, pois embora a lei tributária procedimental possa retroagir, tal não será possível para gerar responsabilidade do contribuinte.

Gabarito: A

Comentários

• FGV tratando de um tema não pacificado pela Jurisprudência - a constitucionalidade do artigo 6º, da LC n.º 105/01:

  “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente."

  STF

  RE 389.808 (2010), entendeu que o direito à privacidade (art. 5º, X, CF) deveria prevalecer em relação à LC 105/01.

  RE 601.314/SP (que possui Repercussão Geral reconhecida desde 2009) está pendente de julgamento, e que trata deste assunto.

  
  

  STJ

  O STJ entende que a LC 105/01 pode autorizar a Receita Federal a quebrar o sigilo bancário de particulares sem que haja prévia autorização judicial.

  No REsp 1.134.665/SP (1ª Seção), inclusive, destacou-se que o reconhecimento da Repercussão Geral pelo STF (RE 601.314/SP), não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes à matéria.

  
  

• Junior Fonseca, não é bem assim.

  Enquanto o STF tem apenas um precedente, antigo, em sentido contrário, o STJ firmou sua jurisprudência pela aplicabilidade da LC 105/2001 em sede de Recurso Especial repetitivo.

  É verdade que o STF reconheceu a repercussão geral do tema, mas até que se manifeste, prevalecerá o entendimento do STJ.
  

• STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1179635 / SP - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0070070-6, DJe 19.10.2010: A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Consequentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro  Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).

• só por eliminação mesmo. Se da letra b fosse retirado o trecho "seja pela aplicação retroativa da Lei Complementar n. 105/2001", ai sim ia dar margem pra discussão. mas como a lc, neste cado, poderia retroagir, a alternativa b tornou-se incorreta.

  logo, ve-se que das alternativas apresentadas, nenhuma se refere ao último posicionamento do STF (389.808). Assim, apesar da controvérsia na jurisprudência, dava pra matar a questão sem maiores discussões.
  

• Apenas atualizando o tema, sem que isso promova alteração no gabarito.

  "O julgamento, pelo STF, do RE 601.314/SP e das ADIS 2390; 2386; 2397 e 2859 estipulou novo entendimento da Corte Suprema, que mantém o acesso, pelo fisco, aos dados relativos às operações financeiras dos contribuintes, na forma da LC 105/2001, sem necessidade de prévia autorização judicial.

  (...)

  Impende destacar que também está prevalecendo o entendimento pela possibilidade de aplicação retroativa da lei, na medida em que seria uma medida instrumental relacionada ao lançamento e que não proporcionaria aumento ou diminuição de tributo."
  

  Fonte: http://blog.ebeji.com.br/importante-alteracao-da-orientacao-jurisprudencial-do-stf-sobre-a-transferencia-de-dados-bancarios-ao-fisco/

• Gabarito A

   

  Excelente questão diga-se de passagem!

   

  Segue trecho do julgado:

   

  Consequentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores.

   

  (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro  Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).

• Resolvi a questão com base nesse dispositivo do CTN:

  § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.