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Como exceção à regra do regime exclusivamente público é possível citar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
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CRITÉRIO SUBJETIVO OU ORGÂNICO: considera a pessoa jurídica prestadora da atividade;o serviço só seria público quando prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes(concessionárias, permissionárias, etc)
CRITÉRIO MATERIAL: considera a atividade exercida: o serviço público seria a atividade que tem por objetivo a satisfação de necessidades coletivas.
CRITÉRIO FORMAL: considera o regime jurídico : o serviço público seria aquele exercido sob regime total ou parcial de direito público derrogatório ou exorbitante do direito comum.
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Elemento subjetivo: considera a pessoa jurídica prestadora da atividade, sendo tanto as pessoas jurídicas de direito público quanto as de direito privado.
Elemento material: considera a atividade exercida, ou seja, o serviço público, em busca da satisfação das necessidades coletivas.
Elemento formal: considera o regime jurídico, sendo o serviço público prestado tanto sob o regime de direito público, quanto sob o regime de direito privado.
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Nem toda atividade do Estado é serviço público. O serviço
público é um dos atos praticados pelo Estado.
Majoritariamente, a doutrina moderna ensina que para
determinada atividade seja conceituada como serviço público, deverá está
presente 03 elementos, quais sejam:
Substrato material
Consiste na ideia de que o serviço
público é uma comodidade ou utilidade usufruída continuamente pela sociedade.
Trato formal
A prestação do serviço deverá ser respaldada
pelo regime de direto público. Mesmo que os particulares atuem na prestação de
serviço, deveram eles obedecer as regras de direito público que lhe são
impostas.
Elemento subjetivo
O serviço público deverá ser prestado
pelo Estado, direta ou indiretamente.
Fonte: Aulas Matheus Carvalho - CERS
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Alternativa B
Prezados,
O “pulo do gato” é o termo “CONTRATO” (delegação negocial)
“Tudo o que diz respeito à organização e
ao funcionamento dos serviços públicos propriamente ditos, gerais ou locais,
quer a ADMINISTRAÇÃO aja por via de CONTRATO, quer proceda por via de AUTORIDADE
(...)”, (elemento subjetivo, diante da presença
do Estado, direta ou indiretamente, porque é frequente a prestação de serviços
públicos por pessoas jurídicas de direito privado;
“(...) constitui uma operação
administrativa que é pela sua natureza da competência administrativa” - e elemento formal, que se expressa pela submissão ao regime
de direito público, ainda que não exclusivamente.
Bons estudos!
Força e Fé!
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a) elemento formal, na medida em que o serviço público é regido exclusivamente pelo direito público; e elemento subjetivo, porque os serviços públicos devem ser prestados por pessoas jurídicas de direito público.
LETRA A – ERRADA – Há dois erros Com relação ao elemento formal, na prestação de serviço público, em regra, será adotado o regime de direito público. Contudo, em se tratando de pessoa de direito privado prestando serviço público, existirá a confluência do regime de direito público e de direito privado; é o que a doutrina costuma chamar de regime híbrido. Quanto ao segundo erro, atualmente, com relação ao elemento subjetivo, entende-se que o serviço público pode ser prestado diretamente pelo Estado ou indiretamente, contudo exige-se a fiscalização desse último.
Quanto ao primeiro erro, o professor José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de direito administrativo. 31. Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017. P. 236) :
“REGIME DE DIREITO PÚBLICO
Como o serviço é instituído pelo Estado e alveja o interesse coletivo, nada mais natural que ele se submeta a regime de direito público. Na verdade, não se precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito público, porque, como é sabido, alguns particulares prestam serviços em colaboração com o Poder Público. Embora nessas hipóteses incidam algumas regras de direito privado, nunca incidirão elas integralmente, sendo necessário que algumas normas de direito público disciplinem a prestação do serviço. Pode-se até mesmo dizer que nesses casos o regime será híbrido, predominando, porém, o regime de direito público quando em rota de colisão com o de direito privado. Inúmeras são as normas de direito público aplicáveis aos serviços públicos, destacando-se a que impõe a fiscalização do serviço; a supremacia do Estado no que toca à execução; a prestação de contas e outras do gênero.” (Grifamos)´
Quanto ao segundo erro, Di Pietro (in Maria Sylvia Zanella Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. - 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. P. 107):
“Daí a nossa definição de serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.” (Grifamos)
d) elemento material, que se traduz por toda atividade desempenhada pelo Estado e que se preste ao atendimento de necessidades públicas, prescindindo de previsão legal expressa; e elemento formal, que admite a prestação do serviço mediante submissão a regime exclusivamente privado ou exclusivamente público.
LETRA D - ERRADA - Quando se desempenha um serviço público, a entidade não se submeterá exclusivamente ao regime de direito privado. VIDE COMETÁRIO DA ASSERTIVA ANTERIOR.
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c) elemento material, que se traduz pelas atividades qualificadas como serviços públicos pela lei; e elemento subjetivo, que se expressa pela necessidade da presença direta do Estado na prestação dos serviços públicos para assim serem qualificados
LETRA C – ERRDA – Em se tratando de elemento material, leva-se em conta a natureza da atividade desempenhada. Nesse sentido, Direito administrativo facilitado / Cyonil Borges, Adriel Sá. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015p.1194:
“b) Material ou essencialista: de acordo com tal critério, é a natureza da atividade que determina o enquadramento de uma atividade como serviço público. Será público todo serviço que tenha por objetivo a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias.
Esse é o critério adotado pela corrente essencialista, a qual se propõe identificar um núcleo relativo à natureza da atividade que leve à classificação de uma atividade como serviço público. De acordo com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em norma, prevalecendo o conteúdo.
Crítica: embora a corrente essencialista conte com fortes defensores, socorre-se de conceito muito restrito de serviço público, deixando de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados pelos servidores e os serviços das loterias. Mesmo os serviços não essenciais (os ditos secundários) e os serviços administrativos (os internos à Administração) podem ser classificados como serviços públicos. É tudo uma questão de escolha política, como será visto a seguir.” (Grifamos)
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e) elemento subjetivo, que se traduz na presença do Estado na relação jurídica de prestação de serviços públicos, direta ou indiretamente, nesse caso, desde que se trate de pessoa jurídica de direito público; e elemento material, que se traduz pelas atividades qualificadas como serviços públicos pela lei.
LETRA E - ERRADA - Não há problema da prestação de serviço público ser desempenha por pessoa jurídica de direito privado, desde não seja serviço público propriamente dito.
Nesse sentido, o professor HELY LOPES MEIRELLES (in Direito Administrativo Brasileiro. 23.ª edição. P. 286) traça a distinção entre serviço público propriamente dito e serviço de utilidade pública:
“Serviços públicos propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.
Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. ” (Grifamos)
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De acordo com a doutrina de Matheus Carvalho, a conceituação de determinada atividade como serviço público depende da conjunção de 3 (três) elementos:
i) Substrato material: serviço público é uma comodidade ou utilidade fruível pelo particular de forma contínua.
ii) Substrato formal: regido pelas normas de direito público;
iii) Elemento subjetivo: deve ser prestado pelo Estado de forma direta ou indireta.