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EMBARGOS INFRINGENTES - PLEITO DE AFASTAMENTEO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO, DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. O crime do artigo 35 da Lei nº. 11.343/06 não consta no rol taxativo da Lei nº. 8.072/90, tratando-se, portanto de delito não equiparado a hediondo. Embargos acolhidos.
(TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10672110030026002 MG , Relator: Walter Luiz, Data de Julgamento: 10/09/2013, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/09/2013)
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a) o tráfico ilícitode entorpecentes é inafiançável, imprescritível e insuscetível de graça,indulto e anistia por disposição constitucional. Falso
Art. 5º, inc. XLIII, da CRFB/88 - a lei considerará crimesinafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráficoilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos comocrimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,podendo evitá-los, se omitirem;
b) a dependência de drogas não pode excluir aculpabilidade nos crimes contra o patrimônio.
Art. 45, da Lei 11.343/2006. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob oefeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempoda ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada,inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-sede acordo com esse entendimento.
Necessidade de comprovação:
STJ. SEXTA TURMA. AgRgno REsp 1065536 / AC
1. A redução ou isenção das penas previstas nos arts 45 e 46da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, aotempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fatoou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependênciaquímica, por si só, não afasta a responsabilidade penal.
STJ. QUINTA TURMA. AgRgno HC 237695 / MS
2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,em tema de "inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora, entre nós,o critério biopsicológico normativo. Assim, não basta simplesmente que o agentepadeça de alguma enfermidade mental (critério biológico), faz-se mister, ainda,que exista prova (v.g. perícia) de que este transtorno realmente afetou acapacidade de compreensão do caráter ilícito do fato (requisito intelectual) oude determinação segundo esse conhecimento (requisito volitivo) à época do fato,i.e., no momento da ação criminosa" (HC n.º 55.230/RJ, Relator o MinistroFelix Fischer, DJ 1º/8/2006).
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c) o lapso temporal para obtenção de
livramento condicional do agente primário condenado pelo crime de associação
para o tráfico de drogas se configura após o cumprimento de um terço da pena.
Correto, uma vez que associação para o tráfico não é equiparado a crime
hediondo, conforme já exposto por outro colaborador.
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao
condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos,
desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não
for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente
em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório durante a
execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão
para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de
fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso,
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento
ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam
presumir que o liberado não voltará a delinqüir.
d) o descumprimento reiterado da pena do crime de porte de drogas para
uso pessoal acarreta sua conversão em pena privativa de liberdade. Falso
Art. 28, da Lei 11.343/2006: Quem adquirir, guardar, tiver
em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido
às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos
incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10
(dez) meses.
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SIMPLES: Associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06), não pode ser considerado crime equiparado a hediondo, sob pena de analogia in malan parten.
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Nos termos da lei de drogas, a letra "c" está incorreta:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
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Resposta C.
"Aduz que não deve ser aplicado o art. 44 da lei n. 11.343/2006, o qual exige o cumprimento de 2/3 da pena para o deferimento do livramento condicional, em razão de sua natureza não hedionda.
Postula, então, o conhecimento e provimento liminar do recurso, a fim de que seja determinada a realização de cálculo diferenciado para livramento condicional, valendo-se da fração de 1/3 para o crime de associação para o tráfico.
É o relatório.
Busca o recorrente a retificação do cálculo do benefício do livramento condicional, ao argumento de que o delito de associação para o tráfico, por não ser hediondo, deve obedecer os lapsos previstos para os crimes comuns.
Está, portanto, de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal a pretensão, no sentido de que por não integrar o crime de associação para o tráfico o rol dos crimes hediondos, a progressão de regime e o livramento condicional devem obedecer os lapsos previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal (progressão de regime), e 83, I, do Código Penal (livramento condicional).
A propósito:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. INCIDÊNCIA DOS LAPSOS DE 1/6 E 1/3 PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL, RESPECTIVAMENTE. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de associação para o tráfico não integra o rol de crimes hediondos ouequiparados, previstos na Lei n.º 8.072/90. Assim, a progressão de regime e o livramento condicional em condenações pelo delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/06 sujeitam-se ao lapsos de 1/6 e 1/3 da pena, previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal e no art. 83, inciso I, do Código Penal, respectivamente.
2. Ordem concedida, acolhido o parecer, para afastar o caráter hediondo do crime de associação para o tráfico.
(HC 197691/RJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2012 - grifo nosso)
Posto isso, defiro a liminar, a fim de determinar ao Juízo das execuções que retifique o cálculo do livramento condicional, em relação ao crime de associação para o tráfico, levando em consideração os lapsos previstos para os crimes comuns."
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Pessoal, salvo melhor juízo a questão encontra-se desatualizada, isso porque o STF no inf 745 considerou o delito de associação para tráfico hediondo também, portanto, aplicaria a fração de 2/3 para livramento condicional.
"...Assinalou que a proibição do art. 5º, XLIII, da CF
seria aplicável ao indulto individual e ao indulto coletivo. Enfatizou
que, tanto o tráfico ilícito de entorpecentes, quanto a associação para o
tráfico foram equiparados a crime hediondo (Lei 11.343/2006, art. 44)
e, por isso, a benesse requerida não poderia ser concedida."
HC 118213/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.5.2014. (HC-118213)
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Todo mundo (doutrina e jurisprudência) diz que o art. 28 foi "despenalizado", pois continua sendo crime, mas apenas não recebe "pena propriamente dita", impedindo o encarceramento do agente e o art. 33, §4º, agora, permite a substituição da PPL por PRD. Excelente! Aí vem uma questão é afirma que "o processo de encarceramento no Brasil teve um significativo decréscimo após a aprovação da Lei de Drogas". Exato! Decréscimo significa diminuição!! Qual é o erro?!
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Klaus no caso específico vc tem de observar como a expressão :" O processo de encarceramento no Brasil..." torna extensível a todas as condutas ou pelo menos alguns e o que é pacífico para a doutrina e para a jurisprudência é que para a conduta prevista apenas no artigo 28 da referida lei é que houve a despenalização. Veja que aqui a conduta não deixa de ser crime, mas especificamente para a LEi 11343/06 houve o que noutras leis não há previsão. Desculpe-me a volta que dei no assunto, mas espero ter ajudado.
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Alguém poderia me tirar uma dúvida, segue:
A Lei 11.343/2006 em seu artigo 44, caput e parágrafo único dispõem assim: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.Ou seja, neste rol citado pelo Artigo 44 está incluído o crime previsto no Art. 35 (Associação para o tráfico), então porque a questão considerou correta o cumprimento de apenas 1/3 da pena para a concessão de Livramento se existe norma específica na Lei de Tóxicos acerca do Livramento Condicional?????Obrigada desde já.
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Quanto à alternativa "c", considerada correta pela banca segundo aplicação do entendimento do STF e STJ, a propósito, confira-se o seguinte precedente:
"[...] EXECUÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 35 DA LEI N.º 11.343/06. DELITO NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. PRECEDENTES. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE DROGAS. REQUISITO OBJETIVO: FRAÇÃO ESPECÍFICA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA ASSEGURAR A ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DA PENA, PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, SEM A EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA IMPOSTA.
[...]
3. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo, já que não está abrangido pelos ditames da Lei n.º 8.072, de 25/07/1990.
4. Em matéria de livramento condicional, a Lei de Crimes Hediondos acresceu o inciso V ao art. 83 do Código Penal, fixando a fração de mais de 2/3 para a concessão desse benefício para condenados por delitos hediondos, terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
5. Esta Corte Superior, em interpretação sistemática, passou a entender que os condenados pelo então crime do art. 14 da Lei n.º 6.368/76 faziam jus ao livramento condicional, após o cumprimento de mais de 1/3 da pena, se primário, ou de mais da metade, se reincidente, conforme o disposto nos incisos I ou II do mesmo art.
83, já que tal delito era autônomo e comum
6. Após o advento da Lei n.º 11.343, de 24/08/2006, o crime de associação para o tráfico, em continuidade normativo típica, passou a ser tipificado no art. 35 da novatio legis. Esta Casa manteve o mesmo entendimento de que os condenados pela prática dessa infração penal deveriam observar os requisitos dos incisos I ou II do art. 83 do Código Penal, para a obtenção de livramento condicional - v.g., HC 261.715/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 28/10/2013; HC 258.188/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. MARILZA MAYNARD (Desembargadora Convocada do TJ/SE), DJe de 12/04/2013; HC 169.654/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU (Desembargador Convocado do TJ/RJ), DJe de 10/09/2012.
7. Todavia, a nova Lei de Drogas aparentemente inovou no tratamento da matéria em comento, uma vez que, diversamente da Lei n.º 6.368, de 21/10/1976, passou a estabelecer o critério objetivo para a concessão do livramento condicional dos condenados pelos delitos previstos nos arts. 33, § 1.º, e 34 a 37, inclusive, portanto, o crime de associação para o tráfico.
8. A invocação de quantum mais gravoso, para fins de concessão de benefícios da execução, traduz-se em verdadeira analogia in malam partem, expediente sabidamente vedado na seara penal.
[...]
(HC 284.176/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014)
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Sobre a letra E. Eu fiquei muito em dúvida nessa alternativa. Porém, acredito que o erro esteja ao dizer que houve decréscimo com a aprovação da lei de drogas. O decréscimo carcerária, na verdade, ocorreu com o STF se posicionando a respeito da "despenalização" DO ART.28, não com a aprovação da lei de drogas. Creio que este seja o erro.
Quando ao item C, considerado correto "o lapso temporal para obtenção de livramento condicional do agente primário condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas se configura após o cumprimento de um terço da pena". Devemos lembrar que a ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. Dai não se aplicando o quantitativo de 2/3 para concessão do livramento condicional.
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.
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Cara, tá tenso ein. Pessoal dizendo que o art. 44, que trata do livramento condicional, não abrange o art. 35 da lei de drogas é brincadeira né. A lei fala "Os crimes previstos nos art. 33, caput e §1º, e 34 A 37 desta lei...".
Ou seja: o art. 44 abrange os arts. 33, caput, §1º, 34, 35, 36 e 37. Afinal né, que legal seria financiar a prática de tráfico (art. 36), crime com a maior pena da lei de drogas e ter direito ao livramento condicional com o cumprimento de 1/3 da pena, ao passo que colaborar como informante, que possui pena bem menor (art. 37), tem que cumprir 2/3 da pena para ter direito ao livramento condicional.
Até agora não entendi por que o STJ entendeu que não se aplica o art. 44 à associação para a prática de tráfico se o próprio art. 44 é expresso no sentido de sua aplicação (HC 197691 RJ STJ)?! Ainda bem, parece que o STF irá corrigir essa teratologia ao declarar seu posicionamento no julgado HC 118.213.
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Por mais que teoricamente o encarceramento devesse diminuir com a possibilidade de não encarcerar usuário, os dados mostram o contrário. Muitos juízes não tem critério e acabam rotulando todos como traficantes, já que usuário não vai preso. O encarceramento feminino vem crescendo muito por causa disso.
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Cara, estudar pra concursos assusta: como é possível a Banca considerar que periculosidade não se coaduna com o CP e portanto não é por ele adotada, e a resposta mais bem votada neste site de concursos ser ao mesmo tempo uma que explica que a semi-imputabilidade (na maneira como prevista no CP) se pauta bem nesse conceito? Rs...
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Para aqueles que acreditam que a questão está desatualizada:
(...) O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda, por não estar expressamente previsto nos arts. 1º e 2º, da Lei n. 8.072/90. (...) (HC 294.935/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 26/02/2015)
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O Inf. 568, STJ, é elucidativo no sentido de que: 1) o Art. 35 da Lei de Drogas NÃO é hediondo ou equiparado; 2) PORÉM, o Livramento Condicional submete-se ao lapso temporal de 2/3, por força do art. 44, da mesma Lei.
Neste sentido:
* Inf. 568, STJ;
O crime de associação para o tráfico de drogas,
previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, não é hediondo nem equiparado. No entanto, mesmo assim, o prazo para se obter o
livramento condicional é de 2/3 porque este requisito é exigido pelo parágrafo único do art.
44 da Lei de Drogas –
STJ, HC 311.656/RJ.
Não temas.
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O parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 exige o cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento condicional nos casos de condenação por associação para o tráfico (art. 35), ainda que este não seja hediondo, sendo vedado o benefício ao reincidente específico.
AgRg no REsp 1469504/RJ,Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,Julgado em 01/09/2015,DJE 08/09/2015
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Acredito que hoje, 24/02/2016, a questão deve está DESATUALIZADA
Pois ao fazer uma simples leitura no Informativo nº 0568 de setembro de 2015 vemos que:
STJ - O condenado associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), caso não seja reincidente específico, deve cumprir 2/3 da pena para fazer jus ao livramento condicional. Isso porque a própria Lei 11.343/2006, no parágrafo único do art. 44, prevê requisito objetivo específico para a concessão do livramento condicional ao delito de associação para o tráfico. Assim, em observância ao Princípio da Especialidade, aplica-se o disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 em detrimento dos incisos I e II do art. 83 do CP. Ressalte-se que o lapso temporal de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/2006 independe da análise do caráter hediondo do crime
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gente, eu até acertei a questão por exclusão e táticas concurseiras, mas não entendi porque a banca aplicou o requisito geral do CP para livramento condicional em detrimento do requisito na lei especial (art. 44, parágrafo único da Lei de Drogas que inclui expressamente o crime de associação para o tráfico)...
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GENTE, TOMAR CUIDADO COM ESSA QUESTAO! INFO 568 STJ -- DETERMINA QUE PREVALECE O ART 44 PU DA LD POR SER NORMA ESPECIAL, LOGO 2\3
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Os entendimentos de que (A) não se equipara a hediondo o crime de associação para o tráfico; e de que (B) é necessário o cumprimento de 2/3 da pena para que seja concedido livramento condicional a apenado pelo referido crime; foram ambos consagrados recentemente pel 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes precedentes:
"(...) 2. Independentemente de ser hediondo ou não, há lei definindo lapso mais rigoroso para obtenção do livramento condicional na condenação pelo crime de associação para o tráfico. Necessário, portanto, o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, nos termos do que determina o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, não se aplicando as disposições do art. 83, incs. I e II, do Código Penal (...). "(HC 201501965870, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:21/06/2016 ..DTPB:.)
"(...) 2. Não obstante o delito de associação ao tráfico de drogas não integrar o rol dos delitos hediondos ou a ele equiparados, persiste a necessidade de cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento condicional, por força do disposto no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de regra determinada pela lei especial, que se sobrepõe a regra geral (art. 83 do CP). Precedentes (...)." (HC 201501314728, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:21/06/2016 ..DTPB:.)
Sob esse ponto de vista, portanto, a alternativa "C" hoje estaria incorreta e, consequentemente, a questão estaria desatualizada.
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QUESTÃO DESATUALIZADA!
Livramento Condicional e Associação para o Tráfico: O art. 83 do CP prevê que o condenado por crime hediondo ou equiparado que não for reincidente específico poderá obter livramento condicional após cumprir 2/3 da pena. Os condenados por crimes não hediondos ou equiparados terão direito ao benefício se cumprirem mais de 1/3 da pena (não sendo reincidentes em crimes dolosos) ou se cumprirem mais de 1/2 da pena (se forem reincidentes em crimes dolosos).
O crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, não é hediondo nem equiparado. No entanto, mesmo assim, o prazo para se obter o livramento condicional é de 2/3 porque este requisito é exigido pelo parágrafo único do art. 44 da Lei de Drogas. Dessa forma, aplica-se ao crime do art. 35 da LD o requisito objetivo de 2/3 não por força do art. 83, V, do CP, mas sim em razão do art. 44, parágrafo único, da LD. Vale ressaltar que, no caso do crime de associação para o tráfico, o art. 44, parágrafo único, da LD prevalece em detrimento da regra do art. 83, V, do CP em virtude de ser dispositivo específico para os crimes relacionados com drogas (critério da especialidade), além de ser norma posterior (critério cronológico).
Uma última observação: Se o réu estiver cumprindo pena pela prática do crime de ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (art. 35), qual será o requisito objetivo para que ele possa obter PROGRESSÃO de regime? 1/6 da pena. Isso porque a associação para o tráfico (art. 35 da LD) é um "crime comum", ou seja, não é crime hediondo nem equiparado. Logo, aplica-se a ele o requisito de 1/6 da pena. Os condenados por crimes hediondos ou equiparados só têm direito de progredir depois de cumpridos 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente). STJ. 5ª Turma. HC 311.656-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 25/8/2015 (Info 568 do STJ).