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O consentimento do ofendido como causa supra legal de excludente de antijuridicidade (ilicitude) depende de:
1) que o bem seja disponível;
2) que o consentimento ocorra antes ou concomitantemente à conduta;
3) capacidade da vítima/ofendido.
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C) Além da disponibilidade do bem jurídico tutelado, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 378) aponta cinco requisitos para que o consentimento seja causa supralegal de exclusão de ilicitude: 1) deve ser expresso; 2) não pode ter sido obtido mediante coação ou ameaça, nem de paga ou promessa de recompensa (deve ser livre); 3) é necessário ser moral e respeitar os bons costumes; 4) deve ser manifestado previamente à consumação da infração penal; 5) o ofendido deve ser plenamente capaz para consentir.
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Não faz o menor sentido os requerimentos extras apontados.
Consentimento anterior à conduta, expresso, sem coação, por pessoa capaz é simplesmente CONSENTIMENTO LIVRE DE VÍCIO
e ser moral e respeitar os bons costumes é simplesmente BEM JURIDICO DISPONÍVEL
Essa lista poderia crescer indefinidamente
"O consentimento deve ser feito na lingua portuguesa, caso feita através de registro em cartório"
"O Consentimento não pode ter sido emitido durante periodo de sonambulismo da vítima"
"O Consentimento não pode ser obtido através de ato reflexo"
"O consentimento....
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c -
Requisitos:
- O
dissentimento (não consentimento) da vítima não pode configurar elementar do
tipo. Atenção: se o dissentimento é
elementar do tipo, o consentimento do ofendido exclui a própria tipicidade.
- O ofendido
deve ser pessoa capaz de
consentir (e esta capacidade não coincide com a capacidade legal);
- O
consentimento deve ser válido: livre e consciente;
- O bem deve
ser disponível; vida é bem indisponível por exemplo.
- O bem deve
ser próprio;
- O
consentimento deve ser anterior ou concomitante à lesão. Se o consentimento for
dado após a execução da lesão ao bem jurídico não exclui a ilicitude, mas pode
refletir na punibilidade.. Pode caracterizar renúncia ou perdão do ofendido nos
crimes de ação penal privada, extinguindo a punibilidade do agente);
- O
consentimento deve ser expresso (mas há doutrinador admitindo o consentimento
tácito quando inequívoco).
- ciência da
situação de fato que autoriza a justificante (requisito subjetivo).
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b) correta. Embora, em regra, o consentimento da vítima, se previsto como elementar do tipo penal, exclui a tipicidade, tratando-se da teoria da imputação objetiva, ainda que o consentimento não integre o tipo penal, haverá exclusão da tipicidade, diante da criação de um risco permitido pelo agente. Por exemplo, em que pese o tipo do art. 129 do Código Penal não possuir como elementar típica o assentimento, se o tatuador, mediante autorização do cliente, vier-lhe a causar lesão coporal, o fato será atípico, diante da criação de um risco permitido pela sociedade, isto é, a pessoa é livre para tatuar o próprio corpo, desde que não lhe acarrete lesão grave e que haja seu prévio assentimento, sendo, portanto, atípico a conduta do tatuador que não extrapolar estes limites.
A teoria da imputação objetiva, criada pelo jurista germânico Klaus Roxin, limita o nexo causal e a teoria da equivalência dos antecedentes casuais (art. 13, caput, do Código Penal), evitando-se o regresso ao infinito, e sustenta que o nexo causal exige a criação de um risco juridicamente desaprovado (risco não permitido - desvalor da conduta) que se realiza no resultado típico (desvalor do resultado), desde que esteja no âmbito de proteção da norma.
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a) correta: "Inicialmente, deve ser esclarecido que a sua relevância depende se o dissentimento é ou não elementar do crime: se elementar, o consentimento exclui a tipicidade; não sendo elementar, pode servir como causa extralegal de justificação" R. Sanches, Manual de Direito Penal - Parte Geral.
b) correta: criação de risco permitido exclui titpicidade, segundo a teoria da imputação objetiva. O consentimento do ofendido pode caracterizar a permissão para a crição de um risco, excluíndo a tipicidade, ainda que ausente das elementares do tipo.
c) errada: capacidade para consetir, consentimento prévio ou concomitante à ação, bem deve ser próprio.
d) correta: arts. 125 e 126 do CP
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a) CORRETO - Na doutrina brasileira, prevalece o entendimento de que o consentimento do ofendido pode atuar como causa supralegal excludente de ilicitude e como causa excludente de tipicidade (caso o consentimento do ofendido seja elemento descritivo negativo do tipo penal).
b) CORRETO - eu apontaria como fundamento para esta questão o seguinte: o consentimento do ofendido pode configurar, à luz da teoria da imputação objetiva, tendo como parâmetro a conduta do autor do fato a ser examinado, como contribuição para uma autocolocação em risco ou como permitida heterocolocação em risco, o que excluiria um dos pressupostos da imputação objetiva, qual seja, a criação de um risco ao bem jurídico tutelado.
c) ERRADO - o ofendido deve ter capacidade para consetir, o consentimento deve ser prévio ou concomitante à ação, e bem jurídico deve ser próprio.
d) CORRETO - o consentimento do ofendido pode ensejar atipicidade relativa (desclassificação) da conduta. Isso ocorre, por exemplo, no crime de aborto provocado por terceiro. Quando há consentimento da gestante, o desvalor da ação é menor, e a pena também o é.
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"...não contiver o dissenso da vitima..", lê-se: NÃO contiver o NÃO consentimento da vitima = contiver o consentimento. Quando a elementar do tipo trouxer o consentimento do ofendido, tem-se a atipicidade da conduta, como nos arts. 150 e 213.
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Consentimento do ofendido
-> Durante ou anterior à conduta
-> Livre de vícios
-> O bem jurídico seja disponível
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Quanto ao item B, importa lembrar que a teoria da imputação objetiva, sobretudo na formulação de Roxin, exige, para que um resultado seja imputado como crime a alguém, o atendimento a três níveis de imputação objetiva: 1) criação ou aumento do risco não permitido; 2) materialização do risco no resultado é 3) âmbito de alcance do tipo.
Nesse último aspecto, resta excluída a imputação nas hipóteses de autocolocação em perigo da própria vítima e de heterocolocação em perigo consentida pela vítima.
Nesse último critério (heterocolocação consentida), encaixa-se um caso do afogamento. Isto porque haverá heterocolocação consentida quando a vítima, conhecendo os riscos, mesmo assim permite que alguém a coloque em perigo.
Roxin exemplifica as hipóteses de heterocolocação em perigo consentida com o seguinte exemplo: “Apesar da tempestade, o freguês quer que o condutor de um barco faça com ele a travessia do Rio Memel. O condutor desaconselha a que se proceda a travessia, apontando para os perigos nela envolvidos. O freguês insiste, o condutor acaba correndo o risco, o barco afunda e o freguês afoga-se.” (ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 367.)
Percebe-se, portanto, que, para a imputação objetiva, o consentimento do ofendido adquire uma maior importância com as considerações sobre a cooperação para que a vítima se coloque em perigo e a produção de um perigo consentido, o que, ivariavelmente, será analisado no plano da tipicidade.