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e) correta, nos termos do art. 6º, § 3º, da lei 4717 (Lei da ação popular), que permite ao Estado atuar como litisconsorte ativo facultativo ulterior: A pessoas jurídica de direito público ou de direito
privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou
poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a
juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
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Lei 7.347/1985:
Art. 5o
Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
(Redação dada pela Lei nº
11.448, de 2007).
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos
deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
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ENTE PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO MÓVEL.
Conceito: é a possibilidade do ente público cujo ato se impugna como ímprobo escolher entre defendê-lo - ficando no pólo passivo - ou, convencido dos argumentos da inicial da ACP, escolher ficar no pólo ativo para defender seu patrimônio, em litisconsórcio ativo.
Fundamento:
- LACP. Art. 5º. §2º. Fica facultado ao Poder Público e as outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
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Alguem saberia dizer o erro da c) ?
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ALTERNATIVA C) "O representante legal da empreiteira deve integrar a lide como litisconsorte passivo necessário."
ERRADA - Nas ações de improbidade administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo (STJ, AgRg no REsp 1421144/PB, DJE 10/06/2015).
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Analisemos as opções ofertadas pela Banca:
a) Errado:
O Estado de Mato Grosso não necessariamente deverá ser incluído no polo passivo da demanda, mesmo porque, conforme firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, aplica-se a sistemática da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) às ações de improbidade administrativa, no que se inclui o teor do art. 5º, §2º, de tal diploma, que permite ao Poder Público assumir qualquer dos polos da ação, in verbis:
"Art. 5o
Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
(...)
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos
deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes."
Refira-se, ademais, que, no caso, o ente federativo, em rigor, deve ser entendido como "vítima" do ato ímprobo, razão por que faz muito mais sentido que ocupe o polo ativo da demanda, ao lado do Ministério Público, e não o passivo, na condição de réu, o que somente reforça a desnecessidade de sua inclusão como litisconsorte passivo.
b) Errado:
Os fundamentos acima esposados servem, também, para demonstrar que o Estado de Mato Grosso, caso entenda correta a postura de seu agente público, no caso, o Secretário de Estado de Infraestrutura, poderá adotar a posição de integrar o polo passivo, na defesa do ato atacado, de sorte que é equivocado aduzir a necessidade de o ente federativo compor o polo ativo.
c) Errado:
A jurisprudência do STJ é remansosa no sentido da inexistência de litisconsórcio passivo necessário, em demandas de improbidade administrativa, como se vê do seguinte trecho de julgado:
"Todavia, esta Corte tem decidido no sentido de inexistência de litisconsórcio necessário em ações de responsabilização por improbidade administrativa. Nos termos da jurisprudência do SuperiorTribunal de Justiça, não há falar em litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros que supostamente teriam colaborado para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiaram, por não estar presente nenhuma das hipóteses legais. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.047.271/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5/10/2018, e REsp n. 1.696.737/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; REsp n. 1.732.762/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/11/2018, DJe17/12/2018 ; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.307.646/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 14//2019."
(REsp 1734140, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 18.10.2018)
Logo, incorreta esta alternativa.
d) Errado:
Nada impede que a medida cautelar de indisponibilidade de bens seja pleiteada nos próprios autos da ação principal, como firme magistério doutrinário e jurisprudencial. No ponto, dentre tantos outros, é ler:
"Ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa pode ser deferida nosautos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto,antes da notificação a que se refere o art. 17, § 7º, da Lei n.8.429/92. Precedentes."
(REsp 1163499, Segunda Turma, rel. Ministro MAURO CAMPBELL, DJe 8.10.2010)
e) Certo:
Esta opção retrata, com precisão, os fundamentos expostos nos comentários realizados quanto à alternativa "a", de maneira que revela-se correta.
Gabarito do professor: E
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Lei de Improbidade:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
§ 5 A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
§ 6 A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
§ 7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.
§ 8 Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
§ 9 Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.
§ 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1, do Código de Processo Penal.
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Legitimação móvel ou pendular.
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A letra E retrata hipótese de legitimação BIFRONTE, também chamada de intervenção MÓVEL/pendular ou migração polar.
É a possibilidade de a pessoa jurídica de direito público ou privado, em ações coletivas, cujo ato seja objeto de impugnação, ABSTER-SE de CONTESTAR a ação e passar a atuar ao lado do autor desde que essa opção seja tomada com a finalidade de garantir a observância do interesse público. Haverá, desta forma, uma espécie peculiar de litisconsórcio ativo ulterior formado pelo autor originário e um dos réus originários.
Sobre o tema: “trata-se, em verdade, de quebra da regra da estabilidade subjetiva do processo em favor do interesse público; por isso, essa espécie de interventiva já foi chamada de ´intervenção móvel´. No caso ocorre uma ´despolarização da demanda´, com a mudança de polo de umas das partes". (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 11 ed. Salvador: Jus Podivm, 2017, p. 242.)
É o que consta, expressamente, da Lei de Ação Popular:
- Art. 6º, § 3º, da Lei 4717/65 - A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
A doutrina reconhece que a regra em questão, conquanto esteja prevista apenas na LAP, é aplicável a todo o microssistema, tendo, inclusive, a LIA (art. 17, § 3º) expressamente autorizado a aplicação deste dispositivo, de forma a permitir que a pessoa jurídica lesada atue em conjunto com o MP.
- (...) 2. A ação civil pública e a ação popular compõem um microssistema de defesa do patrimônio público na acepção mais ampla do termo, por isso que regulam a legitimatio ad causam de forma especialíssima. 3. Nesse seguimento, ao Poder Público, muito embora legitimado passivo para a ação civil pública, nos termos do § 2º, do art. 5º, da lei 7347/85, fica facultado habilitar-se como litisconsorte de qualquer das partes. (REsp 791.042/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006)
Segundo o STJ, não há que se falar em preclusão, visto que tal intervenção móvel pode se operar até mesmo na execução.
- O deslocamento da pessoa jurídica de Direito Público do polo passivo para o ativo na Ação Popular é possível, desde que útil ao interesse Público, a juízo do representante legal ou do dirigente, nos moldes do art. 6, § 3, da Lei 4.717/65. Não há que se falar em preclusão do direito, pois, além de a mencionada lei não trazer limitação quanto ao momento em que deve ser realizada a migração, o seu art. 17 preceitua que a entidade pode, ainda que tenha contestado a ação, proceder à execução da sentença na parte que lhe caiba, ficando evidente a viabilidade de composição do pólo ativo a qualquer tempo. (STJ, REsp 945238/SP, Relator(a)Ministro HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 09/12/2008).