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Nossa, errei, mas a Administração poderá aplicar a multa com base na Lei 8666, certo?
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certo:
A administração é obrigada a aplicar a penalidade. O ato é vinculado e não discricionário.
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Lei 8666
"Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato."
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A lei prevê que a multa de mora é aplicada na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Se nenhum deles dispõe sobre as regras de aplicação para esse tipo de multa, não pode o administrador, de forma discricionária, aplicar a multa.
A aplicação de multa nesse caso (multa de mora) está estritamente vinculada às cláusulas do edital ou contrato.
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Ambos, Administração e Contratado, estão vinculados ao instrumento convocatório. Além disso, entre as cláusulas necessárias no contrato estão aquelas referentes às penalidades, multas etc. Portanto, se não houve previsão delas, não caberá à Administração valer-se de sua discricionariedades administrativa para aplicar penalidades ao contratado.
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Mas aplicar sanção não é um ato vinculado? A dosimetria é que seria discricionaria. Essa questão está capiciosa demais.
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Conforme Ricardo Alexandre e João de Deus no livro DAD Esquematizado, pág. 409, ed. 2015: "... quando a Administração celebra um contrato administrativo, as cláusulas exorbitantes sempre estarão presentes, ainda que não previstas expressamente."
Sabendo que a aplicação de sanção é uma das cláusulas exorbitantes, e que não há necessidade de estar expressamente prevista no contrato, a única hipótese que eu consigo enxergar para o item estar certo é que realmente não caiba juízo de conveniência e oportunidade, mas sim de uma vinculação.
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CERTA
Complementando a explicação do compadre Washington: a administração não poderá valer-se do poder discricionário para aplicar a referida penalidade.
Ela deverá aplicar, já que é vinculado.
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Certo.
A administração pode aplicar multas. Esta é uma das cláusula exorbitantes. Porém, se as multas não estiverem explícitas no edital e no contrato, não haverá como aplicá-las na prática, conforme dispões o artigo 55 da Lei 8666/93:
Art. 55. São cláusulas
necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
VII - os direitos e as
responsabilidades das partes, as
penalidades cabíveis e os valores das multas;
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A aplicação da multa decorre da lei.. não haver previsão editalícia ou contratual não furta a Administração da possibilidade de aplicar essas sanções. Não concordo com o gabarito :(
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Questão pode ser resolvida com base em princípios:
Art. 3o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
Ou com base em dispositivo legal:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o
contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento
convocatório ou no contrato.
Em que pese a previsão de sanção seja uma cláusula necessária no contrato administrativo, isso por si só, não significa que será aplicada a multa mesmo sem previsão contratual. Essa é a inteligência do artigo abaixo:
Art. 55. São cláusulas
necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
VII - os direitos e as
responsabilidades das partes, as
penalidades cabíveis e os valores das multas;
Espero ter contribuído. Bons estudos a todos!!!
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Nossa, acho que é isso mesmo!
Não é discricionário. Ele não deve valer da oportunidade e conveniência para aplicar ou não uma sanção. A administração DEVE aplicar. Putz, nem percebi isso.
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A situação no caso concreto é diferente. Ora , imagine se o juiz não pudesse valer-se da analogia, costumes e princípios , jurisprudência etc. para resolver as lacunas da lei ? No caso em tela ficaria a empresa impune? É o edital e ou o contrato , norma supra legal?
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Apesar de a aplicação de sanções ser uma cláusula exorbitante inerente ao contrato administrativo, prescindindo de previsão expressa, deve estar previsto no contrato a forma de aplicação da multa, acaso eventualmente o ente contratante opte por essa sanção.
Sendo assim, apesar de implícita em todo contrato administrativo, a Administração não poderá simplesmente aplicá-la de modo discricionário, devendo vincular-se ao modo como disposto para sua incidência no contrato administrativo.
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CERTO
Se não há previsão de penalidade, não pode haver punição. O administrador não pode aplicar penalidades a seu bel prazer.
O poder disciplinar não é discricionário quanto à aplicação de penalidades, é vinculado à lei.
É o mesmo raciocínio aplicado no direito penal e constitucional, por exemplo. "Não há crime sem lei anterior que o defina".
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Em que pese a proposta desta questão padecer de certa imprecisão, a questão indaga apenas se na hipótese de atraso na execução do contrato, a Adm poderia valer-se do poder discricionário para aplicar a referida penalidade. Por óbvio, a resposta dever ser não. Ela tem o dever(obrigação) de agir, sob pena de responder por omissão.
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Segundo Ricardo Alexandre:
Caso o indivíduo sob disciplina administrativa cometa infração, não restará qualquer opção ao gestor senão aplicar-lhe a penalidade legalmente prevista, ou seja, a aplicação da pena é ato vinculado. A discricionariedade, quando existente, é relativa à graduação da penalidade ou à escolha entre as sanções legalmente cabíveis, uma vez que no direito administrativo não predomina o princípio da pena específica (que corresponde à necessidade de prévia definição em lei da infração funcional e da exata sanção cabível).