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Pacto comissório é uma coisa e cláusula comissória é outra. O primeiro, também chamado de cláusula resolutiva, é o que permite a resolução do contrato pela parte lesada, se esta não preferir o cumprimento, garantida a indenização por perdas e danos. Já a cláusula comissória, vedada em nosso ordenamento jurídico, permite que o credor fique com o objeto da garantia caso a dívida não seja paga em seu vencimento. A cláusula comissória é sempre vedada, ou seja, não tem cabimento em hipoteca, anticrese, penhor e alienação fiduciária (tanto de bens móveis quanto imóveis).
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a) o erro está em afirmar que o contrato somente se aperfeiçoa com a a tradição do bem ao credor uma vez que há exceções como o penhor agrícola e industrial.
b) em decorrência das exceções já comentadas no item a, no credor agrícola e industrial o credor não tem a posse direta dos bens.
c) O código prevê que a duração da hipoteca convencional é de 30 anos.
d) fato! o código veda a instituição de pacto comissório.
e) Errado pois o código civil não admite a cláusula de pacto comissório.
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a) O penhor é um contrato de garantia contratual, cujo aperfeiçoamento se dá com a tradição do bem ao credor.
ERRADA. O concretamente se realiza pela tradição do objeto ao credor – Segundo a doutrina de Gonçalves a garantia do penhor se perfectibiliza pela tradição, ou seja, a coisa fica em posse do credor. Importante salientar que a lei excepciona as hipóteses que, embora haja garantia pelo penhor é dispensada a tradição, sendo elas: penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Tal hipótese tem previsão legal no artigo 1.431do Código Civil de 2002.
d) O Código Civil veda expressamente a inclusão, por vontade das partes, de cláusula comissória na hipoteca.
CERTO. Art.
1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício,
anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não
for paga no vencimento.
Parágrafo
único. Após o vencimento, poderá o devedor
dar a coisa em pagamento da dívida.
É nula a denominada cláusula
comissória. Não podem as partes, mediante uma cláusula, acordarem que o
credor pignoratício, anticrético ou hipotecário poderá ficar com o objeto da
garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
e) Não paga a dívida garantida pelo penhor, o credor ficará com o bem penhorado se seu valor for suficiente ao integral pagamento do débito.
ERRADA. Art. 1428. Complementando: Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
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Apesar dos comentários dos colegas, acredito que a alternativa A está sim correta e a questão deveria ter sido anulada. A alternativa A não disse que o penhor SÓ se aperfeiçoa com a tradição do bem ao credor, mas que se aperfeiçoa com a tradição do bem ao credor, que é justamente a regra geral (embora comporte exceções como o penhor rural, mercantil, industrial e de veículos), respaldada pelo art. 1.431 do CC. A meu ver, o Cespe pisou feio na bola.
Em relação à letra B, o erro está no fato de a questão dizer que "ao credor cabe a posse direta e indireta do bem". Segundo Carlos Roberto Gonçalves, no seu livro Direito Civil Brasileiro, volume 5 (Direito das Coisas), 9ª ed., na p. 388, "a posse do credor (pignoraticio) é direta e, nos termos do art. 1.197 do CC, não anula a indireta do proprietário da coisa empenhada".
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O erro da A não está em afirmar que o penhor é um contrato de garantia CONTRATUAL? Ao meu ver, é um contrato de garantia REAL.
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C) art. 1485 CC
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RESOLUÇÃO:
a) O penhor é um contrato de garantia contratual, cujo aperfeiçoamento se dá com a tradição do bem ao credor. àINCORRETA: O penhor é um direito real de garantia, não um contrato.
b) No caso de penhor, não há desdobramento da posse, uma vez que ao credor cabe a posse direta e indireta do bem, a qual o devedor somente recupera com o pagamento da dívida. à INCORRETA: no caso do penhor, o credor tem a posse direta e o devedor tem a posse indireta, recuperando (o devedor) o bem com o pagamento da dívida.
c) O Código Civil não prevê duração máxima para a hipoteca convencional, sendo esse prazo estabelecido pelo prazo de vencimento da dívida garantida. à INCORRETA: a hipoteca convencional dura até 30 anos.
d) O Código Civil veda expressamente a inclusão, por vontade das partes, de cláusula comissória na hipoteca. à CORRETA!
e) Não paga a dívida garantida pelo penhor, o credor ficará com o bem penhorado se seu valor for suficiente ao integral pagamento do débito. à INCORRETA: o credor não fica com o bem penhorado, sendo nula tal estipulação.
Resposta: D
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A Letra A está com a redação muito estranha. O que é um contrato de garantia CONTRATUAL? Você vai garantir a execução de um contrato com a mera assinatura de outro contrato? Qual a utilidade/garantia disso? Não faz muito sentido pra mim. Se está designando um instituto inexistente, não há como estar certa.
Talvez a questão tenha se utilizado de uma outra expressão (a qual eu nunca vi antes) para designar o contrato de garantia PESSOAL, o que faria mais sentido. Entretanto, penhor é um direito de garantia REAL (você garante a execução da prestação contratual com uma coisa, um bem específico - "res") e não se confunde com uma garantia pessoal (a pessoa é quem garante a execução - com todos os seus bens) , da qual o contrato de fiança é o maior e mais comum exemplo.
Em qualquer das hipóteses, assertiva errada.
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A fim de encontrarmos a resposta correta, iremos analisar cada uma das alternativas a seguir:
A) Não se trata de contrato, mas de um direito real de garantia sobre coisa alheia, em que a posse do bem móvel do devedor é transferida ao credor. Incorreta;
B) Há, sim, o desdobramento da posse, em que o credor fica com a posse direta do bem, enquanto o devedor, proprietário, passa a ter a posse indireta e o art. 1.431 do CC confirma isso: “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação". Trata-se da regra.
No que toca à exceção, temos o § ú dispondo que “no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar". Percebam que, neste caso apenas a posse indireta da coisa é transmitida ao credor pignoratício, por meio de tradição ficta ou presumida (“constituto possessório").
O penhor rural recai sobre bens imóveis e é o gênero, dos quais são espécies o penhor agrícola (cujos objetos estão descritos no art. 1.442, sendo considerados imóveis por acessão física industrial e intelectual) e o penhor pecuário, que tem como objeto os animais que integram a atividade, que são considerados como bens imóveis por acessão intelectual.
Incorreta;
C) Pelo disposto no art. 1.485 do CC, a hipoteca convencional tem duração máxima de 30 anos: “Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir".
Ressalte-se que o prazo não necessariamente coincidirá com o prazo de vencimento da dívida que ela assegura. Como no Brasil não existe a hipoteca autônoma, ou seja, desvinculada de qualquer obrigação subjacente que lhe dê causa, fica vedada a sua instituição por prazo que seja superior ao da própria obrigação principal. Assim, caso A obtenha empréstimo de B, com prazo de pagamento de três anos, jamais poderá a hipoteca ultrapassar o triênio, sob pena de o contrato acessório garantir uma obrigação principal que não mais existe; contudo, nada impede que a hipoteca tenha o prazo de um ano e dívida seja de três anos, sendo que, nos dois últimos anos, o credor perde os atributos da preferência e sequela, convertendo-se em credor quirografário.
Após o decurso desses trinta anos, extingue-se o direito real. Caso a garantia tenha sido estipulada inicialmente em prazo inferior ao teto legal, nada impede que as partes averbem sucessivas prorrogações de hipoteca no ofício imobiliário, até o alcance do decurso máximo. Superado o prazo fatal, será necessário o registro de um novo contrato de hipoteca. Percebe-se que a prorrogação da hipoteca não se confunde com a renovação da hipoteca (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015. v. 5. p. 790-791).
Incorreta;
D) De fato, o art.1.428 veda a referida cláusula ao dispor que “é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".
Correta;
E) Conforme explicado na assertiva anterior, o legislador veda, no art. 1.428, a cláusula comissória; contudo, dispõe o § ú do dispositivo legal que, “após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida". Trata-se de verdadeira dação em pagamento. Incorreta.
Resposta: D
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Lembrar que o penhor é uma garantia real
No penhor a entrega do bem ao credor é regra, portanto comporta exceções.
A hipoteca convencional tem prazo de até 30 anos.
O credor não pode ficar com o bem, deverá ser submetido a excussão (ato de executar na justiça os bens dados em garantia pelo devedor). Sendo vedada a cláusula comissória no contrato.
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Renata Lima | Direção Concursos
08/11/2019 às 11:26
RESOLUÇÃO:
a) O penhor é um contrato de garantia contratual, cujo aperfeiçoamento se dá com a tradição do bem ao credor. àINCORRETA: O penhor é um direito real de garantia, não um contrato.
b) No caso de penhor, não há desdobramento da posse, uma vez que ao credor cabe a posse direta e indireta do bem, a qual o devedor somente recupera com o pagamento da dívida. à INCORRETA: no caso do penhor, o credor tem a posse direta e o devedor tem a posse indireta, recuperando (o devedor) o bem com o pagamento da dívida.
c) O Código Civil não prevê duração máxima para a hipoteca convencional, sendo esse prazo estabelecido pelo prazo de vencimento da dívida garantida. à INCORRETA: a hipoteca convencional dura até 30 anos.
d) O Código Civil veda expressamente a inclusão, por vontade das partes, de cláusula comissória na hipoteca. à CORRETA!
e) Não paga a dívida garantida pelo penhor, o credor ficará com o bem penhorado se seu valor for suficiente ao integral pagamento do débito. à INCORRETA: o credor não fica com o bem penhorado, sendo nula tal estipulação.
Resposta: D