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STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1130584 PB 2009/0056875-1 (STJ) Data de publicação: 21/09/2012
Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429 /92 E CULPA, NAS HIPÓTESES DO ART.
10 ).PRECEDENTES. DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA.
REEXAMEDE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1.
Está assentado na jurisprudência do STJ, inclusive da Corte Especial que,
por unanimidade, o entendimento segundo o qual,"excetuada a hipótese de
atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art.
86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes
políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções
por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria
incompatível com a Constituição eventual preceito normativo
infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza" (Rcl
2.790/SC, DJe de 04/03/2010e Rcl 2.115, DJe de 16.12.09). 2. Também está
afirmado na jurisprudência do STJ, inclusive da sua Corte Especial, o
entendimento de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e
qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo,
a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização
de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429 /92,
ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30, DJe de
28/09/11). 3. Não é compatível com essa jurisprudência a tese segundo a
qual,mesmo nas hipóteses de improbidade capituladas no art. 10 da Lei8.429/92,
é indispensável a demonstração de dolo da conduta do agente, não
bastando a sua culpa. Tal entendimento contraria a letra expressa do
referido preceito normativo, que admite o ilícito culposo. Para negar
aplicação a tal preceito, cumpriria reconhecer e declarar previamente a
sua inconstitucionalidade (Súmula Vinculante10/STF), vício de que não
padece. Realmente, se a Constituição faculta ao legislador tipificar
condutas dolosas mesmo para ilícitos penais, não se mostra
inconstitucional a norma que qualifica com tipificação semelhante certos
atos de improbidade administrativa. 4. No caso, as
instâncias ordinárias reconheceram expressamente a conduta culposa do
agente, conclusão que não pode desfazer sem afronta à Súmula 07/STJ. 5.
Recurso Especial a que se nega provimento....
Encontrado em: . Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. T1 - PRIMEIRA TURMA DJe 21/09/2012 - 21/9
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A questão estaria ERRADA se não tivesse sido anulada.
O motivo de está errada, é que: É considerado ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade... (art. 11 Lei 8429).
Justificativa da anulação pela Banca:
No comando do item, consta o termo “Lei n° 8.249/1992”, mas deveria constar o termo “Lei n° 8.429/1992”. Por esse motivo, opta-se pela anulação do item.
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Qualquer ato de improbidade disposto na lei lei 8.429/92, seja ato que importe enriquecimento ilícito (art. 9º), ato que cause lesão ao erário (art. 10) ou ato que atente contra os princípios da administração pública (art. 11), configura-se tanto pela ação como pela omissão. O caput do art. 11 traz: "Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições...". Assim também o caput do art. 10 emprega expressamente as palavras "ação" e "omissão" para definir o ato: "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades...". O caput do art. 9°, por sua vez, tem a seguinte redação: "Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades...". Não aparecem expressas as formas comissiva e omissiva, porém, logo no primeiro exemplo de conduta (art. 9°, I), o ato se configura nas duas: "Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público".