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O poder discricionário não resulta da ausência de lei, pois o administrador deve atingir o fim colimado na lei. Agir com discricionariedade não é agir de modo arbitrário, sem limite, mas sim poder eleger, dentre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. O poder discricionário não é ilimitado, sendo portanto objeto de controle pelo Poder Judiciário os atos praticados ainda que de forma discricionária, pois os elementos competência, forma e finalidade são vinculados.
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Impende
ressaltar que, no desvio de poder, nem sempre está presente um
móvel, uma intenção inadequada. Como esclarece Celso Antônio
Bandeira de Mello (op. cit., pág. 648), trata-se de "um
vício objetivo, pois o que importa não é se o agente pretendeu ou
não discrepar da finalidade legal, mas se efetivamente dela
discrepou".
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Não posso acreditar que o gabarito esteja correto.
I. O exercício do poder discricionário resulta da ausência de lei ou da ausência de regulamentação legal de certa matéria. ERRADO
I. O exercício do poder discricionário (NÃO) resulta da ausência de lei ou da ausência de regulamentação legal de certa matéria. CERTO
PODER DISCRICIONÁRIO = MARGEM DE "ESCOLHA" FORNECIDA NA LEI.
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Por eliminação dá para acertar, mas não compreendi a alternativa II
II. A existência de discricionariedade ao nível da norma significa que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso em concreto e que existirá em face de qualquer situação que ocorra.
Alguém pode explicar?
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Explico (como Jack Estripador, vamos por partes), o enunciado disse: "A existência de discricionariedade ao nível da norma significa que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso em concreto e que existirá em face de qualquer situação que ocorra"
1) A discricionariedade é submetida a norma, se a norma estivesse no mesmo nível da discricionariedade, não haveria um critério de conveniência e oportunidade, mas sim uma aplicação imediata da vontade do agente público.
2) significa que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso em concreto: veja, perante o caso concreto existem hipóteses que se enquadram à lei, então não pode haver discricionariedade.
3) existirá em face de qualquer situação que ocorra: existem situações que não é possível o agente público agir com discricionariedade, apenas com poder de vinculação, exemplo, o agente desapropria um terreno na frente da sua casa para construir uma praça, pois quer vender seu imóvel valorizado. Ocorreu o desvio da finalidade, e assim, a finalidade é um ato vinculado.
Assim, entendemos que as 3 afirmativas desta frase estão equivocadas!!!!
Bons estudos!
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ERROS SUBLINHADOS:
I. O exercício do poder discricionário resulta da ausência de lei ou da ausência de regulamentação legal de certa matéria.
II. A existência de discricionariedade ao nível da norma significa que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso em concreto e que existirá em face de qualquer situação que ocorra.
III. O desvio de poder é um vício subjetivo porque o que importa é se o agente pretendeu ou não discrepar da finalidade legal, e não se efetivamente dela discrepou.
IV. Em tema de controle judicial do ato discricionário, é possível, em situações específicas, que o juiz exerça, em substituição ao administrador, a apreciação subjetiva do ato, a fim de apontar, em concreto, sob critérios de oportunidade e conveniência, a melhor solução para a hipótese em análise.
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Sobre o item III, cabe apontar a divergência:
Desvio de Finalidade
Celso Antônio Bandeira de Mello (CABM) + VUNESP – Não importa a intenção, pois mesmo que o agente não queira, o vício ocorrerá. (Parece que tem sido a posição adotada pela maioria das bancas)
José dos Santos Carvalho Filho (JSCF) – sem intenção, há ilegalidade, mas não desvio de finalidade. (Para provas de bancas no RJ, vale ter essa posição em mente, pois eles costumam a adotar o Carvalinho)
JSCF:.
"Segundo alguns especialistas, o desvio de finalidade seria um vício objetivo, consistindo no distanciamento entre o exercício da competência e a finalidade legal, e, por tal razão, irrelevante se revelaria a intenção do agente. Não endossamos esse pensamento. Na verdade, o fato em si de estar a conduta apartada do fim legal não retrata necessariamente o desvio de finalidade, vez que até por erro ou ineficiência pode o agente cometer ilegalidade. O desvio pressupõe o animus, vale dizer, a intenção deliberada de ofender o objetivo de interesse público que lhe deve nortear o comportamento. Sem esse elemento subjetivo, haverá ilegalidade, mas não propriamente desvio de finalidade"
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I - O poder discricionário não se exerce acima ou além da lei, e sim como toda e qualquer atividade executória com sujeição a ela ( princípio constitucional da legalidade)
II - São os conceitos jurídicos imprecisos e indeterminados empregados pelo legislador que introduzem a competência discricionária. EX: boa -fé, interesse público, solução adequada..., assim cada conceito pode adquirir significados diferentes nas leis ou diante das situações concretas - ( o que invalida a expressão "na mesma amplitude")
III - Não importa a intenção, pois mesmo que o agente não queira, o vício ocorrerá.
IV - A doutrina é praticamente unânime em permitir o controle judicial sobre o exercício do poder discricionário, EXCETO quanto ao mérito do ato administrativo, pois este constitui o núcleo da função típica do Poder Executivo, sob pena de violação da tripartição dos poderes. (É possível por ex. controle judicial sobre a implementação de políticas públicas, entretanto, as decisões restringem-se a aceitar um controle de legalidade e razoabilidade, assim, o que se verifica em última análise são os princípios administrativos e não o mérito do ato.)
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que questão mais ilógica, não tem nada que se aproveite nessa bizarrice.
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Item II: Como bem afirma Celso Antônio Bandeira de Mello (1985, p. 102), é no momento da prática do ato que se expressa a discricionariedade, sendo, portanto, necessário verificar se, diante do caso concreto com as suas especificidades fáticas, ainda remanesceu alguma margem de liberdade para que o administrador guie a sua conduta segundo critérios de oportunidade e conveniência.
Com efeito, ainda segundo o administrativista (2003, p. 822), "a existência de discricionariedade ao nível da norma não significa, pois, que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso concreto e nem sequer que existirá em face de qualquer situação que ocorra (...)".
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/5299/a-discricionariedade-administrativa-e-os-conceitos-juridicos-indeterminados#ixzz3TFyYZKbT
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Aguardando a lei do concurso público, para que questões com divergências doutrinárias não sejam cobradas...
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Felipe Rocha, o erro da II está em dizer que "... existirá em face de qualquer situação que ocorra".
Como já dito pelos colegas, atuar com discricionariedade não é agir de forma arbitrária, mas ao contrário, é atuar nos limites da lei. Logo, não será em qualquer situação que ocorra, mas tão somente naquelas elencadas na lei.
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Sobre o item II
Segundo Celso Antônio: "a existência de discricionariedade ao nível da norma não significa, pois, que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso concreto e nem sequer que existirá em face de qualquer situação que ocorra (...)".
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I. O exercício do poder discricionário resulta da ausência de lei ou da ausência de regulamentação legal de certa matéria.
ERRADO, O PODER DISCRICIONÁRIO PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE LEI.
II. A existência de discricionariedade ao nível da norma significa que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso em concreto e que existirá em face de qualquer situação que ocorra.
ERRADO, NÃO PODE HAVER DISCRICIONARIEDADE COM A MESMA AMPLITUDE QUE UM CASO CONCRETO. AFINAL, TEM QUE SER PREVISTA EM LEI E A DISCRICIONARIEDADE OCORRE SOMENTE COM MOTIVO E OBJETO.
III. O desvio de poder é um vício subjetivo porque o que importa é se o agente pretendeu ou não discrepar da finalidade legal, e não se efetivamente dela discrepou.
ERRADO. ABUSO DE PODER ( EXCESSO OU DESVIO) OCORRER OBJETIVAMENTE COM A VIOLAÇÃO NORMATIVA ( OU DE COMPETÊNCIA NO CASO DE EXCESSO, OU DE DESVIO NO CASO DE VIOLAÇÃO DA FINALIDADE)
IV. Em tema de controle judicial do ato discricionário, é possível, em situações específicas, que o juiz exerça, em substituição ao administrador, a apreciação subjetiva do ato, a fim de apontar, em concreto, sob critérios de oportunidade e conveniência, a melhor solução para a hipótese em análise.
ERRADO. O MAGISTRADO NÃO PODE SUBSTITUIR O ADMINISTRADOR, APENAS VERIFICAR A LEGALIDADE DOS ATOS.
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O desvio de poder é um vício objetivo (TJ PR 2014). > JSCF: “Segundo alguns especialistas, o desvio de finalidade (desvio de poder) seria um vício objetivo, consistindo no distanciamento entre o exercício da competência e a finalidade legal, e, por tal razão, irrelevante se revelaria a intenção do agente. Não endossamos esse pensamento. Na verdade, o fato em si de estar a conduta apartada do fim legal não retrata necessariamente o desvio de finalidade, vez que até por erro ou ineficiência pode o agente cometer ilegalidade. O desvio pressupõe o animus, vale dizer, a intenção deliberada de ofender o objetivo de interesse público que lhe deve nortear o comportamento. Sem esse elemento subjetivo, haverá ilegalidade, mas não propriamente desvio de finalidade.”