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Para a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, convênio administrativo é uma forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.
Os convênios não são dotados de personalidade jurídica, pois dependem da vontade de cada um. Trata-se de uma cooperação associativa, sem vínculos contratuais, entre órgãos e entidades da Administração ou entre estes e o particular.
A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é traço característico dessa cooperação associativa, logo não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora do denunciante.
A igualdade jurídica de todos os signatários do convênio e a ausência de vinculação contratual entre eles, possibilita qualquer partícipe denunciá-lo e retirar sua cooperação quando desejar, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6432
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Gabarito - LETRA D
A (errada) - convênios, ao contrário dos contratos, veiculam interesses convergentes. Em qualquer doutrina de Direito Administrativo encontramos que os convênios são firmados entre entidades e órgãos públicos de diferentes esferas ou entre poder público e entidades privadas. Odete Medauar (2012, p. 256) cita o exemplo do art. 156, §2º do DL 200/67, que aventa a celebração de convênios entre entidades públicas e privadas para assistência médica. Nesse mesmo sentido, outro exemplo é o art. 199, §1º, da CF, também mencionado pela autora.
B (errada) - O art. 116 da Lei 8.666, traz alguns apontamentos sobre convênios, acordos e ajustes. Nesse ponto, creio que a observação de Alexandre Mazza (2014, p. 444) ajuda a aferir a impropriedade da alternativa: " de acordo com a doutrina e a jurisprudência do TCU, se a Administração decidir firmar termo de parceria com uma entidade do terceiro setor, havendo pluralidade de interessados, a escolha da entidade a ser favorecida pela parceria deve ser precedida de procedimento seletivo simplificado (licitação sem o rito da Lei n. 8.666/93) a fim de garantir a observância dos princípios administrativos e como forma de reduzir o subjetivismo na escolha do ente beneficiado." É dizer então que a escolha dos partícipes dos ajustes não se submetem a disposições da 8.666. Inclusive, a própria Lei faz a ressalva de aplicar os seus preceitos, no que couber, aos convênios.
C (errada) - Salvo melhor juízo dos colegas, o erro da letra C está em reduzir a possibilidade de repasse de recursos somente no caso de a outra pessoa jurídica for de direito privado, sendo que há a possibilidade do convênio ser realizado apenas entre entidades e órgãos da administração pública, todos eles pessoas jurídicas de direito público (estou meio inseguro quanto a isso, pesquisem!)
E (errada) - os contratos administrativos podem ser extintos antes do seu termo ou da realização do serviço ou execução da obra. Um fator que justifica isso é que justamente essa extinção antecipada é um dos requisitos para que a extinção contratual gere direito à indenização em favor do contratado (sendo acompanhada de outras duas: relação jurídica não precária e boa-fé do contratado). Portanto, conclui-se que a analogia da letra E é equivocada, o que a torna errada.
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Sobre a alternativa c: "No contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos (...) os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los: (...) no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum; (...) no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de Know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos(...)" Maria Sylvia Zanella Di Pietro
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ERRO da alternativa C:
NÃO se fala em "remuneração" em convênios, mas em "repasse de recursos", ainda que se trate de particular em colaboração.
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a)
ERRADA, pois os CONVÊNIOS podem ser celebrados
entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e entidades
privadas, sendo que é vedado convênios com entidades privadas que tenham fins
lucrativos.
b)
ERRADA. Não existe licitação em convênios entre
entidades públicas e, mesmo entre estas e as entidades privadas, a regra geral
é não haver licitação. Dos poucos regramentos contidos na lei 8.666/93
(Licitações) sobre os convênios, em nenhum deles é abordada a escolha dos
partícipes do ajuste.
c)
ERRADA, pois não há remuneração à pessoa
jurídica de direito privado pelas serviços prestados.
d)
CORRETA.
e)
ERRADA. Diferentemente dos contratos
administrativos, nos CONVÊNIOS a regra geral é pela possibilidade de qualquer
das partes romper o vínculo a qualquer momento, promovendo, se for o caso, o
acerto de contas.
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a) não admitem a participação de pessoas jurídicas de direito privado.ERRADO, admite sim, salvo com as que tenham fim lucrativos
b) se aplicam normas da Lei de licitações, inclusive para a escolha dos partícipes do ajuste.ERRADO, não há licitação
c) se admite repasse de recursos entre os entes públicos e a remuneração pelos serviços prestados, caso a pessoa jurídica seja de direito privado.ERRADO.
d) é necessário, considerando que há mútua colaboração, o estabelecimento de contrapartida, que pode ser de diversas naturezas, para cada um dos partícipes.CORRETA, ambos possuem um interesse em comum.
e) não se admite extinção do convênio antes do prazo ajustado, aproximando-se, nesse ponto, da natureza contratual.ERRADO, qualquer as partes pode romper o vinculo a qualquer tempo, promovendo o acerto de compras.
Descomplicado - MAVP
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Convênios são instrumentos que permitem aos entes da Administração pública o estabelecimento de obrigações recíprocas, convergentes a um interesse comum.sabe-se que
é necessário, considerando que há mútua colaboração, o estabelecimento de contrapartida, que pode ser de diversas naturezas, para cada um dos partícipes.
gab D
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Questão desatualizada.
A atual Portaria Interministerial 424/2016 admite apenas contrapartida financeira por órgãos públicos.
Art. 18 (...) § 3º A previsão de contrapartida a ser aportada pelos órgãos públicos, exclusivamente financeira, deverá ser comprovada por meio de previsão orçamentária.
Além disso, as últimas LDOs vêm ressalvando os convênios do SUS da exigência de contrapartida:
Art. 68 (...) § 4o Para a transferência de recursos no âmbito do SUS, inclusive aquela efetivada por meio de convênios ou similares, não será exigida contrapartida dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
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Analisemos as opções, à procura da correta:
a) Errado:
Não é verdade que pessoas de direito privado não possam celebrar convênios. A própria definição do instituto, vazada no art. 1º, §1º, I, do Decreto 6.170/2007 permite conclusão em sentido diversos, como abaixo se depreende sua leitura:
"Art. 1º Este Decreto regulamenta os
convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada celebrados
pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou
entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de
programas, projetos e atividades que envolvam a transferência de recursos ou a
descentralização de créditos oriundos dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade
Social da União.
§ 1º Para os
efeitos deste Decreto, considera-se:
I - convênio -
acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de
recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da
Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade
da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou
entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou
indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução
de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço,
aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua
cooperação;"
Como daí se depreende, no âmbito das entidades da administração indireta, inserem-se aquelas dotadas de personalidade de direito privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Ademais, a norma é expressa ao abarcar entidades privadas sem finalidade lucrativa.
b) Errado:
Para a celebração de convênio, é desnecessária a realização de prévia licitação, bastando, em sendo caso, que seja efetivado processo seletivo entre os potenciais interessados. É neste sentido a interpretação a ser conferida ao art. 116 da Lei 8.666/93, ao inserir a fórmula "no que couber".
"Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos
convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e
entidades da Administração.
Neste sentido, a posição doutrinária de Rafael Oliveira:
"Ao contrário, a formalização de convênios não depende de licitação, conforme dispõe o art. 116 da Lei 8.666/1993, o que não afasta a necessidade de instauração, quando possível, de processo seletivo que assegure o tratamento impessoal entre os potenciais interessados;"
c) Errado:
Não há que se falar em remuneração, no âmbito de convênios, uma vez que o valor eventualmente repassado pelo Poder Público não perde a natureza de dinheiro público, daí decorrendo sua estrita vinculação ao objetivo do convênio, bem assim a necessidade de prestação de contas, ao final, pelo convenente que os recebe. É diferente do que ocorre nos contratos administrativos, em vista dos quais, aí sim, o particular percebe genuína remuneração pelos serviços prestados (ou bens fornecidos etc.), o que implica que os pagamentos recebidos passam a ser de livre disposição pelo contratado, ao contrário do que se opera no caso dos convênios.
d) Certo:
Acerca da necessidade de oferecimento de contrapartida, eis o teor do art. 7º do Decreto 6.170/2007:
"Art. 7º A contrapartida será
calculada sobre o valor total do objeto e poderá ser atendida da seguinte forma:
I - por meio de recursos
financeiros, pelos órgãos ou entidades públicas, observados os limites e
percentuais estabelecidos pela Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente; e
II - por meio de recursos
financeiros e de bens ou serviços, se economicamente mensuráveis, pelas
entidades privadas sem fins lucrativos.
§ 1º Quando
financeira, a contrapartida deverá ser depositada na conta bancária específica
do convênio em conformidade com os prazos estabelecidos no cronograma de
desembolso, ou depositada nos cofres da União, na hipótese de o convênio ser
executado por meio do Sistema Integrado de Administração Financeira - SIAFI.
§ 2º Quando
atendida por meio de bens e serviços, constará do convênio cláusula que indique
a forma de aferição da contrapartida."
e) Errado:
Sobre a possibilidade de retirada (denúncia) a qualquer tempo, no caso dos convênios, Rafael Oliveira escreveu:
"A cooperação associativa é uma característica dos convênios, razão pela qual os partícipes têm a liberdade de ingresso e de retirada (denúncia) a qualquer momento, sendo vedada cláusula de permanência obrigatória."
Gabarito do professor: D
Bibliografia:
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017.