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Vide a teoria dos princípios de Humberto Ávila
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Princípios
x Regras:
(a)
Regra: Regras são mandamentos
de definição. São normas que ordenam que algo seja cumprido na medida exata. Ex:
O servidor tem 68 anos, mas a aposentadoria compulsória é com 70 anos. A Regra
não permite a extensão ou a restrição (ou aplica ou não aplica)
Dworkin: A regra
obedece a lógica do “tudo ou nada”. Em geral as
regras são aplicadas através da subsunção. Tem autores que defendem que é
possível ponderar regras, mas não é o que prevalece.
(b)
Princípios: Robert Alexy diz
que princípios são mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que
algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades
jurídicas e fáticas existentes.Ex:
A CRFB prevê a liberdade de manifestação de pensamento, mas nem por isso
pessoas podem ser ofendidas.
Quando se fala em
princípio da liberdade de expressão do pensamento devemos colocar o maior
número de relações que tenham manifestação de pensamento, inclusive o “hate
speech”.Essas condutas
estariam dentro do princípio apenas “prima facie” (primeiro momento), pois o
direito só será definitivo depois de analisar as circunstâncias fáticas e
jurídicas.
Na
teoria do Alexy o direito fundamental
abrange tudo, mas apenas “prima facie” e só se sabe se está definitivamente
protegido após a analise das circunstâncias fáticas e jurídicas (Fonte: LFG Caderno Novelino)
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Verdadeira.
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A norma chamada "regra" aplica-se segundo o modo do tudo ou nada, de maneira, portanto, disjuntiva. Em havendo um conflito entre regras, a solução será cf. os critérios clássicos de antinomia: hierarquia, especialidade e cronologia.
A norma chamada "princípio" possuem uma dimensão que as regram não possuem: a de peso. Resolve-se um conglito entre princípios em consideração ao peso de cada um, cf. a indagação sobre quão mais importante é um em relação ao outro.
FONTE: Curso de Direito Constitucional, Gilmar Mendes e Paula Branco, p. 82-83.
GABARITO: Certo.
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“... consolidou-se na teoria do Direito
a ideia de que as normas jurídicas são um gênero que comporta, em meio a outras
classificações, duas grandes espécies: as regras e os princípios[52].
Tal distinção tem especial relevância no tocante às normas constitucionais. O reconhecimento
da distinção qualitativa entre essas duas categorias e a atribuição de
normatividade aos princípios são elementos essenciais do pensamento jurídico
contemporâneo. Os princípios – notadamente os princípios constitucionais – são
a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico[53].
Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária e
subsidiária do Direito[54] para serem alçados ao centro do sistema jurídico
é possível reduzir
esses critérios a apenas três, que levam em conta: a) o conteúdo; b) a
estrutura normativa; e c) o modo de aplicação. O primeiro deles é de natureza
material e os outros dois são formais. Essas diferentes categorias não são
complementares, nem tampouco são excludentes: elas levam em conta a realidade
da utilização do termo “princípio" no Direito de maneira geral. Nesse caso,
como em outras situações da vida, afigura-se melhor lidar com a diversidade do
que procurar estabelecer, por arbítrio ou convenção, um critério unívoco e
reducionista.
No tocante ao conteúdo, o vocábulo
“princípio" identifica as normas que expressam decisões políticas
fundamentais – República, Estado
democrático de direito, Federação –, valores a serem observados
em razão de sua dimensão ética – dignidade humana, segurança jurídica,
razoabilidade – ou fins públicos a serem realizados
–, desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza, busca do pleno emprego[61]. Como consequência
de tais conteúdos, os princípios podem referir-se tanto a direitos individuais
como a interesses coletivos[62]. De outras vezes,
no entanto, o termo é utilizado, um tanto atecnicamente, para realçar a
importância de determinadas prescrições que não são em rigor princípios, como
ocorre nas referências a princípio do
concurso público e da licitação (ambos decorrências específicas de princípios
como os da moralidade, da impessoalidade, da isonomia) ou da irredutibilidade
de vencimentos. As regras jurídicas, ao revés, são comandos objetivos,
prescrições que expressam diretamente um preceito, uma proibição ou um
permissão. Elas não remetem a valores ou fins públicos porque são a
concretização destes, de acordo com a vontade do constituinte ou do legislador,
que não transferiram ao intérprete – como no caso dos princípios – a avaliação
das condutas aptas a realizá-los.
Com relação à estrutura normativa, princípios
normalmente apontam para estados ideais a serem buscados, sem que o relato da
norma descreva de maneira objetiva a conduta a ser seguida.
Já
com as regras se passa de modo diferente: são elas normas descritivas de
comportamentos, havendo menor grau de ingerência do intérprete na atribuição de
sentidos aos seus termos e na identificação de suas hipóteses de aplicação[65].
Em suma: princípios são normas predominantemente finalísticas, e regras são
normas predominantemente descritivas[66].
É, todavia, no modo de aplicação que reside a principal
distinção entre regra e princípio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada:
ocorrendo o fato descrito em seu relato ela deverá incidir, produzindo o efeito
previsto[67]. Já os princípios
indicam uma direção, um valor, um fim. Ao
contrário das regras, portanto, princípios não são aplicados na modalidade tudo
ou nada, mas de acordo com a dimensão
de peso que
assumem na situação específica[71].
Caberá ao intérprete proceder à ponderação dos princípios e fatos
relevantes, e não a uma subsunção do fato a uma regra determinada. (Barroso,
Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos
Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.
p. 664 a 672).
Gabarito – CERTO.
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Affff nunca ouvi falar desse sr dworkin kkkkkkk
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Michelli F
Com todo respeito, se nunca ouviu falar de Dworkin, provavelmente você faltou as aulas de hermeneutica lá no seu primeiro ano de faculdade.
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Errei a questão por ter considerado o seguinte trecho incorreto: " não sendo aplicáveis automaticamente quando satisfeitas as condições previstas como suficientes a sua aplicação".
Nas passagens doutrinarias acima não houve o enfrentamento desse trecho da questão. Algum amigo poderia explicar melhor?
Após errar novamente a questão... e esclarecimento da Emylle Kaynar... compreendi que não basta o implemento das condições ditas suficientes para a incidência de um princípio, mister o sopesamento das circunstâncias do caso concreto...
Ou melhor, prestar mais atenção para perceber a direfença entre ponderação (pcp) e subsunção (regra).
Avante.
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Aquele tipo de questão que vc lê e tudo que vc faz é concordar... "É né, sê ta dizendo..."
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" não sendo aplicáveis automaticamente quando satisfeitas as condições previstas como suficientes a sua aplicação".
Não é suficiente para a aplicação de um princípio no caso concreto que as condições fáticas estejam satisfeias..
A aplicação dos principios não sera no esquema tudo ou nada, como ocorre com as regras.
Isso porque suas aplicação está condicionada as possbilidades fáticas e JURÍDICAS, o que Alexy denominou de mandados de otimização.
Essas possibilidade jurídicas são determinadas pelos principios e regras colidentes no caso concreto.
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Pra mim ficou um pouco estranho essa parte final "não sendo aplicáveis automaticamente quando satisfeitas as condições previstas como suficientes a sua aplicação".
Entendo que o princípio não será aplicado quando no sopesamento houver outro mais relevante. Mas a meu ver as tais "condições previstas como suficientes" já pressupõem esse juízo em momento anterior.
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DECIFREI A QUESTAO USANDO DE ANALOGIA NUM ESTUDO QUE FIZ DE DIREITO ADMINISTRATIVO, NO QUAL UM PROFESSOR FEZ A SEGUINTE REFERENCIA GENERICA:
NORMAS EH O GENERO QUE COMPORTA DUAS ESPECIES: REGRAS E PRINCIPIOS.
REGRAS REFLETEM O "TUDO OU NADA" O "8 OU 80"
PRINCIPIOS REFLETEM O "MAIS OU MENOS" O "PONDERAVEL NO CASO CONCRETO"
NAO SEI SE POSSO USAR DESSE PRECEITO EM REGRA PARA TODAS OS DIREITOS. ALGUEM PODERIA ME INFORMAR?
AQUI DEU CERTO, MAS VAI QUE...NE?
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Ao enfatizar a diferença entre regras e princípios, DWORKIN sustentou que os juízes utilizam princípios gerais não positivados na fundamentação de suas decisões em casos difíceis (hard cases), o que demonstraria a necessária ligação entre direito e moral.
Escola não positivista dworkiniana
A partir de estudos iniciados em 1967, na tentativa de contradizer o positivismo de HART, sustentou DWORKIN que a concepção do ordenamento jurídico como conjunto somente de regras não se justificava. Baseado na jurisprudência da Suprema Corte americana, DWORKIN defendeu que as regras jurídicas eram insuficientes para decidir os chamados casos difíceis (hard cases), isto é, os casos em que se faz necessário utilizar princípios e diretrizes políticas para resolver situações fáticas até então não reguladas pelo ordenamento.
Entre outros exemplos, falou de precedente de tribunal nova-iorquino que, em razão do princípio segundo o criminoso não poderia se beneficiar de seu próprio crime, desprezou as leis que regulavam os efeitos dos testamentos, para decidir contrariamente a herdeiro testamentário acusado de matar o autor da herança.
DWORKIN advogou que, nesses casos difíceis, a aplicação de metodologia decisórias baseada em princípios e diretrizes políticas não poderia ser encarada como simples obrigação moral, nem sequer razões de ofício que levariam os tribunais a articular elementos extrajurídicos para chegar a norma que decidiria a questão.
Se os princípios morais já não fossem normas, quando deles fizesse uso, o tribunal estaria, na verdade, decidindo com base numa norma elaborada por ele próprio, posteriormente à ocorrência do fato sob julgamento.
Em resumo, se os juízes decidem casos difíceis utilizando argumentos morais extrajurídicos, não procedem as teses positivistas da separação entre direito e moral. Ao negarem o papel desenvolvido pelos princípios morais nos sistemas jurídicos, os positivistas não conseguem identificar o que seja realmente o direito. Porém, ainda que de maneira pontual ou contigente, o direito faz uso de preceitos morais para decidir casos concretos.
Fonte: Sinopse de Direito Constitucional da JusPodivm.
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Para mim o seguinte trecho não é adequado ao se falar na doutrina de Dworkin: "Os princípios, por outro lado, constituem-se em razões para decidir, não sendo aplicáveis automaticamente quando satisfeitas as condições previstas como suficientes a sua aplicação".
É um equívoco grande imaginar que na doutrina de Dworkin os princípios não são autoaplicáveis no caso concreto. Na verdade, tal autoaplicabilidade é um dos grandes méritos de sua doutrina. Por outro lado, a possibilidade de sopesamento entre princípios não afasta a autoaplicabilidade.
Em tempo, me parece que tal trecho está muito mais próximo da doutrina de Marcelo Neves do que da de Dworkin.
Ou seja, para mim, o gabarito correto seria: "Errado"; mas aparentemente a questão não foi anulada.
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Não são aplicáveis automaticamente os princípios porque cabe juízo de ponderações de valores antes de sua aplicação.
Contudo friso que trata-se da banca cespe... ela sempre é fora da curva...
olho essa questão sempre com dois olhos e duas interpretações...
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O problema está no uso da expressão “automaticamente"... não são aplicadas automaticamente, em virtude de serem sempre objeto de ponderação com outros princípios, visto que não são estanques.
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Não entendi a bronca com a redação.
"Os princípios, por outro lado, constituem-se em razões para decidir, não sendo aplicáveis automaticamente quando satisfeitas as condições previstas como suficientes a sua aplicação"
Trocando em miúdos: Os princípios não são aplicados automaticamente quando as condições previstas como suficientes a sua aplicação estão satisfeitas, porque, ao contrário das regras - no tudo ou nada -, não se exclui um princípio (do mundo da validade) para incidir o outro, o princípio pode ser desconsiderado.
"Introduz uma razão a argüir em determinada direção, porém não implica uma decisão concreta a ser necessariamente tomada; mas pode haver outros princípios (ou diretrizes) apontando a direção oposta, de modo que, em determinado caso, aquele mesmo princípio não prospere." Eros Grau, abaixo.
Diferente da teoria de ALEXY, para quem princípio é mandado de otimização e têm aplicabilidade ampla, mas podem ser restringidos no caso concreto (pela colisão, por exemplo).
O autor da tese objeto da questão escreve "(...) Assim, os princípios não possibilitariam uma resposta categórica, mas simplesmente controlariam as soluções possivelmente dedutíveis a partir do conjunto das regras." (grifei). p. 47, http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp032730.pdf.
O que é quase um plágio de um artigo do ex-ministro Eros Grau em que explica sobre o assunto:
"As regras jurídicas são aplicáveis por completo ou não são, de modo absoluto, aplicáveis. Trata-se de um tudo ou nada. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra refira - o suporte fáctico hipotético, o Tatbestand - se verifiquem, em uma situação concreta, e sendo ela válida, em qualquer caso há de ser ela aplicada.
Já os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam."
Fonte: Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Revista Trimestral de Direito Público, n.° 02, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 138. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/45730/47450.
CUIDADO pra não confundir com a teoria alexyana de ponderação como teoria da argumentação, em que se sopesam princípios e se chega a uma regra de subsunção (norma como gênero, princípios e regras como espécie).
Princípios para DWORKIN permitem chegar na RESPOSTA CORRETA (atua como método), como forma de integridade e coerência na interpretação do Direito (tanto regra como princípio são fruto de interpretação).
No entanto, a questão foi retirada de uma tese de Doutorado sobre a teoria de Alexy, de modo que o autor claramente não se filia à tese dworkiniana e confunde alhos com bugalhos, resultando na redação confusa.
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MPE-SC não é Cespe!