Questão 1250014

• Banca: FMP Concursos
• Órgão: PGE-AC
• Ano: 2014
• Provas: FMP Concursos - 2014 - PGE-AC - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Execução Fiscal e Processo Tributário; ICMS; Impostos Estaduais; Visão Geral das Ações Fiscais

A empresa VHT Hotéis Ltda. ajuizou ação para obter a restituição dos valores de ICMS relativos à demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, valores esses que compunham o total da fatura de energia elétrica emitida mensalmente pela concessionária encarregada de prestar serviço de energia elétrica. Considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta.

• A. A ação será julgada procedente, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça admite a legitimidade do contribuinte de fato para pleitear a restituição do indébito em se tratando o contribuinte de direito, no caso em exame, de concessionária de serviço público e, no mérito, entende que a base de cálculo do ICMS alcança apenas a energia elétrica efetivamente consumida.
• B. A ação será extinta sem resolução do mérito, uma vez que a empresa autora é contribuinte de fato e, assim, não detém legitimidade para pleitear a restituição do indébito do ICMS no caso em exame.
• C. A ação deve ser julgada improcedente, visto que, no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a demanda contratada de energia elétrica, ainda que não utilizada, está sujeita à incidência do ICMS.
• D. A ação deve ser julgada improcedente, uma vez que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a empresa faz jus ao crédito de ICMS de energia elétrica em função de sua atividade de prestadora de serviços de hotelaria.

Gabarito: A

Comentários

• TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RESPs 960.476/SC e 1.299.303/SC, PROCESSADOS SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada no REsp 960.476/SC, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, não incide ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 2. "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada." (REsp 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/08/2012). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

  (STJ - AgRg no REsp: 1242499 AC 2011/0049856-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 06/08/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2013)

• Questao de Repercursao tributaria. Art. 166 do CTN. sabe-se que quem pode pedir a repetiçao em regra é  o Sujeito Passivo ou o Responsavel - Essa é a regra. A Exceçao esta no artigo 166 do CTN. Lembrando que contribuinte de fato ( consumidor), em regra, nao pode ir contra o fisco para pedir a devoluçao  de impostos indiretos, (IPI, ICMS). Atualmente, porem, entende o STJ que tem legitimidade os usuarios dos serviços prestados por concessionarias, haja vista a peculiar relaçao existente entre o prestador e o Estado ( a proximidade deles - o que impediria  a concessionaria de brigar com o Estado pra pedir qualquer coisa de volta " Eu nao vou fazer isso para o estado nao ficar pirado comigo"). Assim, so no caso de serviços publicos prestados por concessionarias é  permitido ao contribuinte  de fato, pleitear a restituiçao.
  

• Sobre a legitimidade do contribuinte de fato nesse caso, confira-se outro julgado do STJ, reforçando a tese trazida pelos colegas:

  "Em se tratando de concessionária de serviço público, a legislação especial prevê expressamente o repasse do ônus tributário (art. 9º, § 3º, da Lei 8.987/1995). Ademais, no serviço essencial prestado em regime de monopólio (há possibilidade de concorrência apenas em favor de grandes consumidores de energia elétrica), qualquer exação fiscal tende a ser automaticamente repassada ao consumidor. 4. Diferentemente das fábricas de bebidas (objeto do repetitivo), as concessionárias de energia elétrica são protegidas contra o ônus tributário por disposição de lei, que permite a revisão tarifária em caso de instituição ou aumento de imposto (exceto o incidente sobre a renda). 5. A lei federal impõe inquestionavelmente ao consumidor o ônus tributário, tornando-se nebulosa a aplicação da alcunha de ‘contribuinte de fato’. Isso porque a assunção do ônus do imposto não se dá pelo simples repasse de custos, típico de qualquer relação empresarial, mas decorre de manifesta determinação legal. O consumidor é atado à exigência tributária por força de lei (art. 9º, § 3º, da Lei 8.987/1995). 6. A rigor, a situação de consumidor aproxima-se muito, se é que não coincide, com a de substituído tributário. De fato, a concessionária, tendo reconhecido legalmente o direito de repassar o ônus de impostos ao consumidor em relação a produto essencial, e não sendo inibida por pressão concorrencial, age como substituto tributário, sem qualquer interesse em resistir à exigência ilegítima do Fisco. 7. Inadmitir a legitimidade ativa processual em favor do único interessado em impugnar a inválida cobrança de um tributo é o mesmo que denegar acesso ao Judiciário em face de violação ao direito". (STJ, Primeira Seção, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, REsp 1299303/SC, ago/2012).
  

• a questão versa sobre a LEGITIMIDADE ATIVA na ação de restituição de indébito tributário (que na verdade é uma ação anulatória do ato declarativo da dívida cumulada com condenação da Fazenda

  Sabemos que o CONTRIBUINTE DE FATO não a possui.

  Somente o contribuinte de direito pode propor. O CTN traz regra especial quando se tratar de tributo indireto! o contribuinte de DIREITO para poder pleitear, terá que cumprir o requisitos trazidos na lei, ou prova que nao repassou o tributo., ou tendo repassado, esteja expressamente autorizado a pleitear a restituiçao

  mesmo aqui, só contribuinte de jure poderá discutir em juiz

  
  

  
  

  observe até aqui que o CONTRIBUINTE DE FATO NÃO PODE DISCUTIR EM JUÍZO CONTRA A FAZENDA. LHE FALTA LEGITIMIDADE

  
  

  O STJ CONSTRUIU UMA EXCEÇÃO, FALAMOS PORTANTO DE UMA EXCEÇÃO JURISPRUDENCIAL. HAVERÁ LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO QUANDO O CONTRIBUINTE DE DIREITO ESTIVER EM UMA RELAÇAO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PUBLICO

  ISSO SE DÁ EM RAZÃO DA RELAÇÃO DE SUBORDINAÇAO ENTRE CONCESSIONARIA E FAZENDA

  
  

  
  

  
  

• Simplificando:

   

  Em regra, contribuinte de fato não tem legitimidade para repetição de indébito, mas no caso da energia elétrica(serviços por concessionárias), em razão das peculiaridades da relação(subordinação) entre a concessionaria(contribuinte de direito) e o Estado, o STJ entende que tem.

• GABARITO: A