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B) ERRADA. O poder constituinte originário é autônomo, pois é o Poder que cria a Constituição Federal, não estando vinculado a qualquer órgão ou poder, segundo a corrente positivista adotada pelo Brasil, posto que a ordem social começa com ele e não antes dele. Já para a corrente jusnaturalista o Poder Constituinte Originário seria limitado pelas normas de direito natural, tais como os grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral, da razão, da justiça, de direito internacional (independência, autodeterminação, observância dos direitos humanos). Segundo as lições de Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 199 a 201:
"O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente. (...). Autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada,
autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário (...). Lembramos, contudo, a corrente jusnaturalista, para a qual o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural. Como o Brasil adotou acorrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce -se), apresentando natureza pré -jurídica, uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele. Assim, para o Brasil e os positivistas, nem mesmo o direito natural limitaria a atuação do poder constituinte originário. (...).
Conforme anota J. H. Meirelles Teixeira, (...). está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do Bem Comum, do Direito Natural,
da Moral, da Razão. (...). O Poder Constituinte deve acatar, aqui, ‘a voz do reino dos ideais
promulgados pela consciência jurídica’, na bela expressão de Recaséns Siches”.
(...). Posiciona -se Canotilho (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 81)., o qual, sugerindo
ser entendimento da doutrina moderna, observa que o poder constituinte “... é estruturado
e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais
radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados
como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na necessidade de observância de
princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito
internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio
da observância de direitos humanos — neste último caso de vinculação jurídica,
chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte)".
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GABARITO "B".
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O Poder Constituinte Originário é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais. Trata-se de um poder político, supremo e originário, encarregado de elaborar a Constituição de um Estado. Anna Cândida da Cunha FERRAZ define-o como o poder “que intervém para estabelecer a Constituição, tendo capacidade de organizar o Estado, sem nenhuma limitação ou condicionamento do direito positivo anterior. O Poder Constituinte Originário manifesta-se para criar a ordem jurídica interna e em sua obra fundamentam-se todas as outras instituições do Estado”.
A expressão Poder Constituinte Originário é utilizada para diferenciar o poder instituidor da Constituição daquele responsável pela alteração de seu texto (Poder Constituinte Derivado), bem como do poder encarregado da elaboração da Constituição dos Estados-membros (Poder Constituinte Decorrente).
A concepção positivista, por não admitir a existência de qualquer outro direito além daquele posto pelo Estado, entende que o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social responsável por sua criação.
Carl SCHMITT adota a tese de que, em razão de sua natureza essencialmente revolucionária, o Poder Constituinte estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. De acordo com o teórico alemão, por ter o seu sentido na existência política, o sujeito do Poder Constituinte pode fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser consagrada na Constituição, sem ter que se justificar em uma norma ética ou jurídica.
O Poder Constituinte Originário possui características tradicionais que o diferenciam dos poderes constituídos. Dentro de uma VISÃO POSITIVISTA, trata-se de um poder: I) inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima dele;
II) AUTÔNOMO, por caber apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na Constituição; e
III) incondicionado, por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo.
Na concepção do Abade SIEYÈS, teórico de viés jusnaturalista, o Poder Constituinte se caracteriza por ser: I) incondicionado juridicamente pelo direito positivo, apesar de sua submissão aos princípios do direito natural; II) permanente, por continuar existindo mesmo após concluir a sua obra; e III) inalienável, por sua titularidade não ser passível de transferência, haja vista que a nação nunca perde o direito de querer mudar sua vontade
FONTE: Marcelo Novelino.
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A- Certa: O poder constituinte quanto a manifestação histórica pode ser: fundacional: (também chamado de histórico): este surge com a construção de um novo Estado Nacional (com o processo de descolonização) que vai necessitar de uma Constituição. Pós-fundacional: surge em Estados nacionais já existentes e dotados de uma Constituição. O movimento de ruptura da Constituição faz com que venha a emergir um novo poder constituinte originário. Para a corrente majoritária: sempre o Poder Constituinte Originário estabelece uma nova ordem jurídica e política, rompendo com a anterior por ter como caraterística SER INICIAL. Fonte: Bernardo Gonçalves Fernandes.
B- Errada: segundo a teoria positivista o Poder constituinte originário é ilimitado do ponto de vista do Direito Positivo anterior, pois o poder constituinte originário é um ponto zero, ou seja, um marco inicial para criação de uma nova ordem jurídica. Para a corrente positivista o Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, pois se funda nele mesmo e é ilimitado do Ponto de vista do Direito Positivo anterior. A corrente positivista é a adotada no Brasil hoje apesar de algumas críticas, é estudar também as teoria Jusnaturalistas ( o Poder Constituinte Originário não é ilimitado, pois deve observar os cânones dos direitos fundamentais); e a teoria de tendencia sociológica: o Poder Constituinte originário guarda limite no movimento revolucionário que o alicerçou. Fonte: Bernardo Gonçalves Fernandes.
C-
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O poder constituinte originário é:
1- inicial
2- autônomo
3- permanente
4 incondicionado
5- ilimitado
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b) o Poder Constituinte Originário é inicial, não autônomo (segundo a corrente positivista adotada no Brasil) e ilimitado juridicamente.
I - Concepção jusnaturalista (Abade Sieyès):
• Incondicionado juridicamente: não está limitado pelo direito positivo, mas é condicionado aos imperativos do direito natural.
• Permanente: permanece existindo mesmo após elaboração da Constituição (estado latente).
• Inalienável: pertence ao povo ou à nação e sua titularidade não pode ser transferida a nenhum órgão ou instituição.
II - Concepção positivista (Georges Burdeau)
• Inicial: responsável por dar início ao ordenamento jurídico – antes ou acima dele inexiste outro poder.
• Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer dentro do Estado – todas as principais concepções que serão adotadas pela Constituição são resultantes de uma escolha do Poder Constituinte Originário (forma de Estado, sistema de governo, direitos fundamentais).
• Incondicionado (ilimitado/soberano/independente): não está submetido a nenhuma norma relacionada à forma de elaboração da Constituição ou ao conteúdo que vai ser colocado na Constituição. Portanto, ele é ilimitado juridicamente para elaborar a Constituição.
FONTE: MARCELO NOVELINO
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Lembrando que o para os positivistas, o PCO é um poder de fato.
Para os Jusnaturalistas, o PCO é um poder de direito.
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NÃO AUTÔNOMO = DERIVADO !!