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Duas teorias existem a respeito da punibilidade da tentativa.
A teoria subjetiva prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado, fundamentando-se na vontade do autor.
Diferentemente, a teoria objetiva propõe para a tentativa pena menor que a do crime consymado, ja que a lesão e menor. A redução da pena concernente a tentativa deve resultar das circunstancias da própria tentativa. Isso que dizer que nao devem ser consideradas na redução da pena as atenuantes ou agravantes porventura existentes, mas sim o iter criminis percorrido pelo agente em direção a consumação do delito. A diminuição entre os limites legais deve ter como fundamento elementos objetivos, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximadacao da meta objetivada. Quanto mais o agente se aprofundou na execução e se aproximou da consumação, menor a redução. Afora as exceções expressas, a redução da pena entre 1 e 2 tercos eh obrigatória.
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GABARITO "B".
TENTATIVA / CONATUS / CRIME IMPERFEITO / CRIME INCOMPLETO/ TIPO MANCO.
CONCEITO: Como bem define o art. 14, II, do Código Penal, tentativa é o início de execução de um crime que somente não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
ELEMENTOS: Três elementos compõem a estrutura da tentativa: (1) início da execução do crime; (2) ausência de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; e (3) dolo de consumação.
NATUREZA JURÍDICA: NORMA DE EXTENSÃO DA TIPICIDADE/TEMPORAL ou DE AMPLIAÇÃO DA CONDUTA
TEORIAS:
1.ª) Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: ocupa-se exclusivamente da vontade criminosa, que pode se revelar tanto na fase dos atos preparatórios como também durante a execução. O sujeito é punido por sua intenção, pois o que importa é o desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado.
2.ª) Teoria sintomática: idealizada pela Escola Positiva de Ferri, Lombroso e Garofalo, sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva, isto é, do perigo revelado pelo agente. Possibilita a punição de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade já pode ser enquadrada como tentativa, em consonância com a finalidade preventiva da pena.2
3.ª) Teoria objetiva, realística ou dualista: a tentativa é punida em face do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Sopesam-se o desvalor da ação e o desvalor do resultado: a tentativa deve receber punição inferior à do crime consumado, pois o bem jurídico não foi atingido integralmente.
4.ª) Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: representa um limite à teoria subjetiva, evitando o alcance desordenado dos atos preparatórios. A punibilidade da tentativa só é admissível quando a atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comover a confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de segurança jurídica dos que tenham conhecimento da conduta criminosa.
A punibilidade da tentativa é disciplinada pelo art. 14, parágrafo único. E, nesse campo, o Código Penal acolheu como regra a teoria objetiva, realística ou dualista, ao determinar que a pena da tentativa deve ser correspondente à pena do crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
Como o desvalor do resultado é menor quando comparado ao do crime consumado, o conatus deve suportar uma punição mais branda.
Excepcionalmente, entretanto, é aceita a teoria subjetiva, voluntarística ou monista, consagrada pela expressão “salvo disposição em contrário”.
FONTE: DIREITO PENAL ESQUEMATIZADO, CLEBER MASSON.
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A) CORRETO
B) Crime formal admite tentativa;
C) O critério é o quantum foi percorrido do "iter criminis" (v. "A")
D) Admite tentativa
E) Latrocínio consumado (S. 610, STF)
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Teoria Subjetiva - pune a simples intenção do agente com se consumado o crime fosse. Para essa teoria, que se perfaz no desvalor da conduta em detrimento do desvalor resultado, o simples fato de o agente pegar uma arma de fogo e está a postos para cometimento de um crime já é fato punível com pena equivalente ao consumado. Contrário sensu está a teoria objetiva, adotada pelo nosso CP, que visa o desvalor do resultado sob pena de responsabilização penal de elemento do inter criminis não punível como a preparação. Destarte, o inter criminis é base de valoração para a diminuição da pena que pode ir de 1 a 2/3 da do crime consumado, ou seja, quanto maior o percurso efetuado pelo agente dirigindo sua intenção finalisticamente a alcançar o resultado menor a diminuição da pena, o contrário é verdadeiro também.
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a) Teoria objetiva ou realística – a punição do crime tentado é menos rigorosa do que o crime consumado. A punição do crime tentado EM REGRA é a mesma pena para o crime consumado, diminuída de 1/3 a 2/3, salvo quando o legislador prevê que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado (art. 352 do CP) ou quando o legislador pune a tentativa autonomamente (art. 9º da Lei de Biossegurança). O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada, pois permite que existam exceções, haja vista a redação do parágrafo único do Art. 14 do CP: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços".
b) Crimes formais, por serem plurissubsistente, admitem tentativa (neste sentido, TJMG, processo 1. 0395.06.013002-2/001(1) Numeração única 0130022-84.2006.8.13.0395, Relator: Fernando Starling). Ademais, EM REGRA não há que se falar em tentativa no caso de crimes culposos. Contudo há o caso da culpa imprópria (culpa imprópria é aquela na qual recai o agente que, por erro, fantasia situação de fato, supondo estar acobertado por causa excludente da ilicitude [caso de descriminante putativa] e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito e evitável), prevista no art. 20, §1º do CP (discriminante putativa) que embora haja com dolo, por motivos de política criminal, é isente de pena ou responde pela pena de culpa se legalmente previsto.
d) A figura típica do art. 148 do CP (Sequestro ou Cárcere Privado) comporta a tentativa, por ser um crime plurissubsistente.
e) Súmula 610 do STF "HÁ CRIME DE LATROCÍNIO, QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO REALIZE O AGENTE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA".
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Assertiva B - Contravenção penal é passível de tentativa. O que preceitua a LCP no artigo 4o é que a tentativa não é punível.
Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.
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a) Relativamente à tentativa, o Código Penal Brasileiro adotou, como regra, a teoria objetiva.
LETRA A – CORRETO - Em relação a tentativa, o Código Penal adotou, como regra, a teoria objetiva, sendo exceção a teoria subjetiva. Nesse sentido, o professor Cleber Masson (in Direito penal esquematizado: parte geral– vol.1 – 9.ª Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. P. 336):
“A punibilidade da tentativa é disciplinada pelo art. 14, parágrafo único. E, nesse campo, o Código Penal acolheu como regra a teoria objetiva, realística ou dualista, ao determinar que a pena da tentativa deve ser correspondente à pena do crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
Como o desvalor do resultado é menor quando comparado ao do crime consumado, o conatus deve suportar uma punição mais branda.
Excepcionalmente, entretanto, é aceita a teoria subjetiva, voluntarística ou monista, consagrada pela expressão “salvo disposição em contrário”.
Há casos, restritos, em que o crime consumado e o crime tentado comportam igual punição: são os delitos de atentado ou de empreendimento. Podem ser citados, como exemplos: (1) evasão mediante violência contra a pessoa (CP, art. 352), em que o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa, recebe igual punição quando se evade ou tenta evadir-se do estabelecimento em que se encontra privado de sua liberdade; e (2) Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral, art. 309, no qual se sujeita a igual pena o eleitor que vota ou tenta votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem.” (Grifamos)
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LETRA B – ERRADA – Num primeiro momento, admite-se tentativa nos crimes culposos, na modalidade de culpa imprópria. Nesse sentido, Nesse contexto, o professor Rogério Greco (in Curso de direito penal – 17 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. P. 272):
“CULPA IMPRÓPRIA
Fala-se em culpa imprópria nas hipóteses das chamadas descriminantes putativas em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um delito culposo. Pela redação do § l° do art. 20 do Código Penal,
§ 1 É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Nesta segunda parte do § 1° do art. 20 do Código Penal é que reside a culpa imprópria. Imaginemos o seguinte: João, que se encontra assentado próximo à entrada de uma toalete localizada no interior de um bar, percebe que Pedro, dando mostras de irritação, caminha em sua direção. Supondo que seria agredido por Pedro, o qual, diga-se de passagem, João sequer conhecia, saca o revólver que trazia consigo e o mata. Na realidade, Pedro não tinha a intenção de agredir João, mas tão somente dirigir-se à toalete que se encontrava próxima a ele. Temos, aqui, um caso típico de descriminante putativa, na qual a situação de agressão injusta somente existia na imaginação do agente. Trata-se, portanto, de hipótese de legítima defesa putativa (erro de tipo permissivo).
Depois de termos chegado a essa conclusão, devemos nos fazer mais uma indagação: O erro em que João incorreu era evitável ou inevitável? Se inevitável, João ficará isento de pena; se evitável, deverá responder pelo crime cometido a título de culpa. Ora, quando João sacou sua arma e atirou em Pedro, sua vontade era de repelir a suposta agressão que seria praticada contra sua pessoa. Agindo dessa forma, atuou com dolo, isto é, sua vontade era finalisticamente dirigida a causar o resultado por ele obtido. Se João atuou com dolo, como pode responder por um crime culposo?
Como o agente havia incorrido em um erro inescusável, embora tenha agido dolosamente, o legislador, por questões de política criminal, determinou que seria punido com as penas de um crime culposo.
Assim, ocorre a culpa imprópria (também conhecida como culpa por assimilação, por extensão ou por equiparação) quando o agente, embora tendo agido com dolo, nos casos de erro vencível, nas descriminantes putativas, responde por um crime culposo.
Em tais hipóteses de culpa imprópria é que a doutrina vislumbra a possibilidade de tentativa em delitos culposos. Isso porque, como foi dito, a conduta é dolosa, só que punida com as penas correspondentes ao crime culposo.” (Grifamos)
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CONTINUAÇÃO DA QUESTÃO B...
LETRA B – ERRADA – Num segundo aspecto, os crimes formais admitem tentativa, desde que sejam plurissubsistentes. Nesse sentido, o professor Cléber Masson (in Direito penal esquematizado: parte geral – vol.1 – 9.ª Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. P. 347 e 349):
“Crimes formais e de mera conduta comportam o conatus, desde que sejam plurissubsistentes.
Na seara dos crimes formais, tomemos como exemplo uma extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), na qual o agente aponta uma arma de fogo para a vítima, dizendo para ela se render porque seria privada de sua liberdade para futura troca por vantagem econômica indevida junto aos seus familiares. A vítima, contudo, consegue fugir e é perseguida. Aciona a Polícia, que aborda o criminoso e efetua sua prisão em flagrante, antes da privação da liberdade da pessoa visada. Trata-se de tentativa de extorsão mediante sequestro, exemplo clássico de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado.
Em relação aos crimes de mera conduta ou de simples atividade, ilustremos com o ato obsceno (CP, art. 233): um casal, em praça pública, anuncia que realizará, dentro de instantes, um show de sexo explícito. Quando começam a se despir, são presos em flagrante por policiais que ali se encontravam. As condutas se enquadram como tentativas de crimes de ato obsceno.
Conclui-se, assim, que a possibilidade de tentativa se relaciona com a ausência de aperfeiçoamento de todos os elementos do tipo penal, e não com a falta de superveniência do resultado naturalístico, obrigatório apenas para a consumação dos crimes materiais.
A regra, portanto, é a compatibilidade dos crimes com o conatus.” (Grifamos)
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c) O critério para a fixação do percentual previsto no art. 14, II, do CP (que trata da tentativa), inclusive quanto ao homicídio, não se baseia somente no quantum percorrido do iter criminis, de forma que a diminuição da pena não será necessariamente menor pelo simples fato do agente ter ficado próximo da consumação do delito.
LETRA – C – ERRADA – O uso do maior ou menor percentual, previsto na tentativa, vai depender apenas da proximidade da consumação do crime. Nesse sentido, o professor Cléber Masson (in Direito penal esquematizado: parte geral – vol.1 – 9.ª Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. P. 482 e 483):
“17.7.1. Critério para diminuição da pena
A tentativa constitui-se em causa obrigatória de diminuição da pena.
Incide na terceira fase de aplicação da pena privativa de liberdade, e sempre a reduz. A liberdade do magistrado repousa unicamente no quantum da diminuição, balizando-se entre os limites legais, de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Deve reduzi-la, podendo somente escolher montante da diminuição.
E, para navegar entre tais parâmetros, o critério decisivo é a maior ou menor proximidade da consumação, é dizer, a distância percorrida do iter criminis. Para o Supremo Tribunal Federal: “A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado”.4 Exemplo: em uma tentativa de homicídio, na qual a vítima foi atingida por diversos disparos de arma de fogo, resultando em sua internação por vários dias em hospital, a redução da pena deve operar-se no patamar mínimo. Ao contrário, se os tiros sequer a atingiram, afigura-se razoável a diminuição da pena no máximo legal.
Não interfere na diminuição da pena a maior ou menor gravidade do crime, bem como os meios empregados para sua execução, ou ainda as condições pessoais do agente, tais como antecedentes criminais e a circunstância de ser primário ou reincidente. (Grifamos)
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Crimes que não admitem tentativa (CCHUPAO):
C ULPOSOS, exceto culpa imprópria;
C ONTRAVENÇÕES PENAIS;
H ABITUAIS;
U NISSUBSISTENTES;
P RETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL;
A TENTADOS OU EMPREENDIMENTO;
O MISSÃO PRÓPRIA.
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Teorias sobre a tentativa:
a) Teoria subjetiva: para essa teoria, não há diferença entre ato preparatório e ato executório. A vontade está presente em todos os moemntos. Essa teoria não é adotada no Brasil.
b)Teoria Objetiva: Para essas teorias não se analisam apenas o elemento subjetivo, mas é necessário analisar os elementos objetivos. Analis-se a a possibilidade gerar perigo de lesão ao bem jurídico. Subdivide-se em:
b.1) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: criada por Max Ernest Mayer, ato de execução é aquele que ataca o bem jurídico, enquanto ato preparatório é aquele que mantém um estado de paz.
b.2) Teoria objetivo-formal ou lógico-formal: criada por Franz von Liszt, ato executório é aquele em que o agente inicia a realização do núcleo tipo. Teoria mais aceita no Brasil
b.3) Teoria objetivo-material: criada por Reinhart Franck, atos de execução são aqueles em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo e também os atos que lhe são imediatemente anteriores, na visão do terceiro observador.
b.4) Teoria objetivo-individual: criada por Hans Welzel e o seu grande defensor é Zaffaroni, atos de execução são aqueles em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo e também os atos que lhe são imediatamente anteriores, de acordo com o plano concreto do agente.
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GABARITO - LETRA A
Complementando,
Teoria Subjetiva a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente.
Teoria Objetiva tentativa deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, pois objetivamente produziu um mal menor.
DISCIPLINA, DISCIPLINA, DISCIPLINA.
"Seja 1% melhor a cada dia".
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gabarito letra A
melhor comentário a esta questão é do "Vinícius Júnior". Ocorre que ele não fez o comentário à assertiva "D", motivo pelo qual abordarei essa assertiva.
D) errada. É possível a tentativa no crime de cárcere privado.
Damásio pontifica que: "A tentativa, na forma comissiva, é admissível. Ex.: o sujeito, mediante força física, está levando a vítima para colocá-la num veículo, quando é impedido por terceiros".
Capez preleciona o seguinte: "É possível na forma comissiva do delito, pois cuida-se aqui de crime plurissubsistente, havendo um iter criminis a ser fracionado. Assim, se o agente realiza os atos executórios sem que logre privar ou restringir a liberdade de locomoção, haverá tentativa do crime em análise. Por exemplo: o agente está prestes a amarrar a vítima a uma árvore quando é surpreendido; o agente está prestes a colocar a vítima no porta-malas do carro quando é impedido por terceiros. Em tais casos, há tentativa, pois não houve a produção do resultado naturalístico, qual seja, a efetiva privação da liberdade de movimento".
fonte: Direito Penal – Parte Especial, vol. 2, 30.ª ed., Saraiva, 2010
Curso de direito penal, volume 2, parte especial : arts. 121 a 212 / Fernando Capez. — 18. ed. atual. — São Paulo : Saraiva Educação, 2018.
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LETRA B ERRADA
CRIMES FORMAIS ADMITEM TENTATIVA, DESDE QUE SEJAM PLURISUBSISTENTES (CAIU PARA JUIZ DO MS 2019)
#BONS ESTUDOS.