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CERTO
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Deixar de repassar: Crime Omissivo
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Certo
Informativo nº 0526
Período: 25 de setembro de 2013.
Sexta Turma
DIREITO PENAL. DOLO NO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação do dolo específico de se apropriar de valores destinados à previdência social.Precedentes citados: HC 116.032-RS, Quinta Turma, DJ 9/3/2009; e AgRg no REsp 770.207/RS, Sexta Turma, DJe 25/5/2009.AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013.
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STJ - HABEAS CORPUS HC 216414 PR 2011/0197467-3 (STJ)
Data de publicação: 19/10/2011
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DECONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PENDÊNCIA DE PROCESSOADMINISTRATIVO.AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO. DELITO NÃO CONSUMADO.FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não há justa causa para a instauração da ação penal para apurar ocrime previsto no art. 168-A , § 1.º , do Código Penal , quando osuposto crédito previdenciário ainda pende de lançamento definitivo,uma vez que a inexistência deste impede a configuração do delito e,por conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional.Precedentes do Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso dos autos, constata-se o constrangimento ilegal, tendo emvista que o processo administrativo, no qual se imputou a existência de débitos previdenciários, ainda não havia chegado aoseu termo quando do recebimento da denúncia. 3. Habeas corpus concedido para determinar o trancamento da açãopenal n.º 5013327-75.2010.404.7000, em curso na 1.ª Vara Federal deCuritiba, ficando suspenso o prazo prescricional até o julgamentodefinitivo do processo administrativo.
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GABARITO CERTO
No grau aqui pra vocês
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1296631/RN, da relatoria da ilustre Ministra Laurita Vaz, acolheu a tese segundo a qual o DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
- prescinde (não precisa) do dolo específico
- tratando-se de crime OMISSIVO PRÓPRIO
- que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais.
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Gab. 110% Certo.
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.
Crime omissivo.
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ANÁLISE ATUAL SOBRE A QUESTÃO:
`Conquanto se cuide de delito omissivo (a apropriação indébita previdenciária), a figura do caput do art. 168-A necessariamente pressupõe conduta comissiva, consistente no desconto de contribuições previdenciárias por parte do responsável tributário sobre a remuneração do segurado contribuinte.´
O STF classifica como crime OMISSIVO MATERIAL, mas persiste afirmando que não se exige a intenção de assenhoramento dos recursos para a sua consumação, sendo possível haver prejuízos à Previdência Social sem a configuração do animus rem sibi habendi.
Fonte: Direito Previdenciário - Frederico Amado. Coleção Sinopses para Concursos, Editora Juspodivm, 9ª Edição, 2018.
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Atualmente o entendimento dos tribunais superiores é no sentido de que o crime de apropriação indébita previdenciária é de natureza MATERIAL e exige a constituição definitiva do débito tributário perante o âmbito administrativo para configurar-se como conduta típica.
"O crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, CP, ostenta natureza de delito material. Portanto, o momento consumativo do delito em tela corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário, com exaurimento da via administrativa" (Rel. Min. Feliz Fischer, 5º turma, 26/02/2016).
Sempre em frente, sempre ENFRENTE!
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Gabarito: Certo.
Mas ao meu ver a questão está errada.
Enunciado:
O delito de apropriação indébita previdenciária prescinde do dolo específico e constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais.
Errado! O crime se "perfaz" com a conduta de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes:
art. 168-A: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Nesse caso o enunciado fala em "omissão de recolhimento". Ora, se houve omissão de recolhimento, não houve apropriação. Há inclusive uma questão da própria Cespe que contraria o gabarito desta questão. Vejamos:
Ano: 2013 Banca: CESPE Órgão: DPF Prova: Delegado.
José abriu uma pequena padaria no bairro onde reside e contratou dez funcionários. Durante os primeiros seis meses de funcionamento do estabelecimento comercial, José arrecadou as contribuições previdenciárias de seus empregados, descontando-as das respectivas remunerações, mas não recolheu esses valores aos cofres da previdência social.
Com base nessa situação hipotética e na legislação relativa aos crimes contra a previdência social, julgue o item subsequente.
Ainda que não tivesse descontado das remunerações de seus empregados os valores relativos às contribuições previdenciárias, José responderia pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária.
Gabarito: Errado.
Nos comentários desta outra questão, muitos colegas justificaram o gabarito oficial com o argumento de que se tratava na verdade do crime de Sonegação de contribuição previdenciária do Art. 337-A do CP.
Em minha opinião não é nem por isso. É porque, simplesmente, não descontar (e consequentemente não recolher), quando deveria, não constitui crime. Primeiro porque não houve a apropriação indébita previdenciária, segundo porque o crime de Sonegação exige condutas específicas que demonstrem o dolo do empregador no sentido de esconder da previdência a sua obrigação de recolhimento e repasse, o que não se pode inferir do enunciado.
Pesquisei bastante a respeito, mas não encontrei nada que deixasse claro a situação desse possível empregador que, pura e simplesmente, não recolhe a contribuição previdenciária devida. Ao meu ver, aplicando-se o princípio da anterioridade da lei penal e da reserva legal, é uma conduta atípica.
Existem duas condutas nitidamente tipificadas:
1. Descontar no salário (recolher) e não repassar à previdência: art. 168-A - Apropriação indébita.
2. Sonegar a contribuição previdenciária através de algumas das condutas descritas no Art. 337-A.
Nenhuma dessas condutas foram mencionadas nas duas questões.
Obs: Quem puder me ajudar com esse questionamento, favor entrar em contato pelo privado. Agradeço desde já.
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DOLO PODE SER GENÉRICO
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Apropriação indébita - Empresa desconta a contribuição e não recolhe (apropria-se dos valores);
Sonegação de impostos - Empresa deixa de declarar alguma dívida previdenciária e consequentemente também não recolhe. Ou seja, esconde, sonega alguma dívida/informação.
Agora, conforme o Art. 168-a do CP, "deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional"
A questão quando traz "mera omissão de recolhimento" vai ao encontro do art. 168, logo na primeira oração: "deixar de repassar à previdência social"
Analisando essa questão na prova marcaria como correta. Mas, devido às dúvidas referentes ao enúnciado, marcaria para o professor comentar.
Bons Estudos.
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Questão correta.
Cuidado com o significado da palavra prescinde.
O crime de apropriação indébita previdenciária NÃO precisa de dolo específico.
Além disso, consiste em um CRIME OMISSIVO PRÓPRIO.
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O qc continua alterando as questões para desatualizada. PQP