Questão 1273204

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: Câmara dos Deputados
• Ano: 2014
• Provas: CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área XXII
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Direito Tributário Penal; Infrações em Direito Tributário

Júlio, sócio-gerente da empresa X, contribuinte de ICMS, ao adquirir uma mercadoria do seu fornecedor, acertou com este que iria pagar um valor menor na compra e que, para isso, o substituto tributário não deveria fazer o recolhimento do tributo devido na operação. Após isso, Júlio, de forma livre e consciente, emitiu a nota fiscal de entrada da mercadoria adquirida e registrou-a com destaque do valor do tributo a título de substituição tributária, bem como registrou, quando da venda, que a mercadoria era sujeita à substituição tributária, mas não fez qualquer recolhimento, alegando, posteriormente, que assim agira porque entendeu que não era o substituto tributário e, portanto, não estava legalmente obrigado ao recolhimento, embora soubesse que era devido o tributo.

Com referência à situação hipotética acima descrita, julgue o item a seguir.

O fato descrito na hipótese em apreço é caracterizador de crime de mera conduta, ou seja, não necessita do término do processo administrativo fiscal para que haja justa causa para a persecução penal.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: E

Comentários

• ERRADO
  
   Inviabilidade de instauração da persecução penal antes da constituição definitiva do crédito tributário 
  "Ementa: (...) 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do exaurimento da via administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar infração aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990. Jurisprudência que, de tão pacífica, deu origem à Súmula Vinculante 24 (...). 2. A denúncia ministerial pública foi ajuizada antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal. A configurar ausência de justa causa para a ação penal. Vício processual que não é passível de convalidação. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal." HC 100.333, Relator Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, julgamento em 21.6.2011, DJe de 19.10.2011.
  

• Acredito que o erro da questão esteja em afimar que se trata de "crime de mera conduta", ao passo que a hipótese levantada na questão se perfectibiliza como crime formal. O restante da alternativa estaria correta, pois para os crimes formais basta a simples conduta do agente para a consumaçao do delito, portanto, torna-se desnecessário o término do processo adminsitrativo fiscal e o, consequente, lançamento definitivo do tributo.

   

  No caso, Júlio praticou o crime descrito no art. 2, inc. II da  Lei 8.137/90, qual seja: deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. Os delitos previstos no art. 2, diversamento dos previstos no art. 1, inc I a IV, são formais. Portanto, nesses casos não se aplica a SV 24, a qual é restrita para os crimes materiais previstos no art. 1, inc. I a IV, da citada lei.

   

  Por fim, caso alguém divirja da classificação da conduta delitiva, favor postar a justificativa, tendo em vista a dificuldade de enquadrá-la em outro artigo ou inciso da Lei 8.137/90.

• "...acertou com este que iria pagar um valor menor na compra e que, para isso, o substituto tributário não deveria fazer o recolhimento do tributo devido na operação"

   

  Entendo que essa parte deixa claro a intenção de fraudar a fiscalização tributária, visto que há nítido conluio entre as empresas. Assim, tal caso se amoldaria no art. 1o, II, sendo, portanto, crime material.

   

  Gabarito: Errado

• Súmula Vinculante 24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo (procedimento administrativo - vinculado).

• GABARITO: ERRADO 

   

  SÚMULA VINCULANTE Nº 24 

   

  NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI 8.137/1990, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.