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O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.
:p
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Para atacar esse decreto expropriatório maculado, o proprietário do imóvel deve ajuizar uma ação autônoma.
Isso porque, ao contestar uma ação de desapropriação, a parte só poderá arguir VÍCIO PROCESSUAL ou IMPUGNAR O PREÇO (valor da indenização). (DL. 3365/41, art. 20)
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na verdade o nome da açao seria RETROCESSAO, quando ocorre desvio de finalidade na desapropriaçao.
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Bem, pensei a questão por outro ângulo, até porque não achei no DL 3365/41 resposta completa para a questão, O Decreto expedido corresponde a fase declaratória da desapropriação [que se divide em fase declaratória, em que há a intenção de desapropriar e expedição de decreto com esse fim, e fase executória, em que se inicia o processo de execução da desapropriação]. O ato administrativo "decreto" foi eivado de vício no elemento finalidade [lembram dos elementos do ato? competência, finalidade e forma, esses 3 vinculados, e motivo e objeto, sendo esses dois últimos o mérito administrativo], pois bem... Vício no elemento finalidade, como o caso do decreto com desvio de finalidade, é vício insanável, sendo impossível sua convalidação. É vício no elemento vinculado do ato e mais, cabe ação contra o administrador, seja administrativamente [ação de improbidade por atentar contra os Princípios da Administração pública], assim como civil e criminal. Mas voltando pras alternativas da questão, tendo em vista que o particular tem o fito de não perder seu imóvel por ato ilegal do Prefeito, apenas restava a ele ação autônoma visando a anulação do decreto! Isso porque, caso a desapropriação entrasse na fase executória [com ação de desapropriação interposta pelo Estado], o particular apenas poderia contestar visando o que a colega ROBERTA ARAÚJO elencou do art. 20 do DL, qual seja arguição contra vício processual ou impugnação de preço.
A minha dúvida foi: Porque não seria lícito a busca administrativa uma vez que ainda não entrou a desapropriação na fase de execução? Para a alternativa "e" a única coisa que me veio em mente é que a banca seguiu corrente que defende a impossibilidade de anulação, pela administração, de ato tido como absolutamente ilegal e incorrigível, como é o caso do decreto, que teve defeito de finalidade. Essa corrente seria a monista de Hely Lopes de Meirelles, que afirma que ou o ato é nulo ou válido, não cabendo a distinção entre nulo ou anulável, não sendo possível, in caso, o Prefeito voltar atrás no seu decreto, o que tornaria inócua a busca, pela parte, da via administrativa.
Alguém entendeu diferente a letra "e"?
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Só queria tecer um breve comentário em relação ao que a colega Jurema Silva disse abaixo.
Na verdade não é caso de retrocessão, como dito pela colega. Explico: na retrocessão o desvio de finalidade só ocorre em momento posterior à prática do ato. Inicialmente a Administração Pública tinha sim agido dentro dos parâmetros legais, inclusive cumprido todos os requisitos do ato administrativo, dentre eles o motivo, o objeto e a própria finalidade. Ocorre que, somente depois, é que foi dada outra finalidade ao objeto ou se constatou que os motivos eram inexistentes ou insuficientes, desvirtuando, por consequência, a própria finalidade inicial.
No caso em tela, por outro lado, o ato do prefeito já nasceu viciado por desvio de finalidade, uma vez que este buscava interesse próprio e não coletivo. Portanto, não há que se falar em retrocessão. Ao menos esse é o meu entendimento, s.m.j.
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Predomina no Brasil a concepção objetiva do
desvio de finalidade, segundo a qual, além
da intenção viciada é necessário haver também violação concreta do
interesse público para tornar o ato nulo. Assim a intenção viciada é uma condição necessária, mas não suficiente
para ensejar o desvio de finalidade. Ainda nesse sentido, cumpre salientar, que mesmo que fosse caso de Retrocessão deve-se utilizar a vida judicial, posto que a Desapropriação é medida expropriatória que se efetiva sem qualquer vínculo dominial anterior, e qualquer outra questão deve ser discutida em ação autônoma.
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Art. 20, DL 3365 - A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta
Bons estudos!
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A correta é a "B", por ter previsão legal (art. 20, DL 3365/41). Mas absolutamente NADA impede que o sujeito alegue esse vício ainda na fase administrativa de desapropriação, como diz a "D".
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A Prefeitura de determinado Município do Estado de São Paulo PRETENDE desapropriar imóvel situado em sua zona urbana.
Assim, ainda não fora praticado o ato administrativo. Seguindo esse raciocínio, não poderia ser em contestação (letra a), nem AIJ (letra c), nem mesmo na fase administrativa (letra d).
Sabido tratar-se de desvio de finalidade, e, levando-se em consideração o inicialmente mencionado, só poderia ser levantada tal questão por meio de ação autônoma.
Bons estudos
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Problema da letra "d": o que o departamento da Administração poderia fazer em face de um decreto do Prefeito Municipal? Nada!
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A presente questão
deve ser resolvida com apoio no que estabelece o art. 20 da Lei Geral de
Desapropriações (Decreto-Lei 3.365/41), nos termos do qual “A contestação só
poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer
outra questão deverá ser decidida por ação direta."
Como se extrai
do dispositivo legal acima transcrito, o expropriado, no bojo do processo
judicial, somente pode alegar vícios formais como ausência de condições para o
legítimo exercício do direito de ação ou a falta de um dos pressupostos para o
válido desenvolvimento da relação processual, ou ainda, é claro, debater acerca
do valor ofertado pelo bem, se reputá-lo inferior ao devido. Desejando,
todavia, abrir discussão sobre outros temas, deverá fazê-lo via ação autônoma de
impugnação, no âmbito da qual, aí sim, terá ampla possibilidade para agitar as
matérias que se afigurarem relevantes, inclusive
eventual desvio de finalidade, como seria, claramente, o caso do
enunciado desta questão.
Afinal, o
decreto expropriatório teria sido editado não por razões de interesse público,
mas sim com vistas a prejudicar, a perseguir um desafeto político, o que
configura, por óbvio, ato administrativo nulo, porquanto inobservou a
finalidade prevista em lei (art. 2º, parágrafo único, “e", Lei 4.717/65).
Com apoio nas
premissas acima estabelecidas, vejamos as opções, à cata da única correta:
a) Errado: não
cabe alegar desvio de finalidade em sede de contestação, em vista do que prevê
o art. 20, DL 3.365/41.
b) Certo:
sintonia absoluta com as ideias acima esposadas.
c) Errado: idem
à fundamentação da alternativa “a", acrescentando-se, ainda, que se não é dado
ao expropriado agitar o desvio de finalidade em sede de contestação, que é o
momento, por excelência, de exercer sua defesa, muito menos em alegações
finais, oralmente, por ocasião da audiência de instrução.
d) Errado: se o
decreto expropriatório já havia sido expedido, e sendo este ato privativo do
Chefe do Poder Executivo, é evidente que de nada adiantaria provocar um reexame
por um dado departamento do Município, eis que mero órgão subordinado ao
Prefeito. E é igualmente óbvio que um subordinado não tem competência para
anular ato de autoridade superior hierarquicamente na estrutura administrativa.
Resposta: B
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LETRA B !!!
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A resposta está nessa norma aqui do DL 3365
Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.
Ou seja, apenas mediante ação autônoma.
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A)Incorreta – Art. 20, Decreto-Lei . nº 3.365/41. Na ação de desapropriação não há liberdade para aduzir matérias em contestação, sendo,
portanto, limitada aos vícios no processo judicial ou alegações acerca do preço.
B)CORRETA – A ação autônoma é o instrumento para debater questões
diversas das anumeradas no artigo 20 acima analisado.
C) Incorreta – Idem leta A.
D) Incorreta – Não seria um meio eficaz de sanar o vício. Logo, poderia
levantar a questão na fase administrativa, mas apena na fase judicial
Resposta correta: B
FONTE: retirado do Livro Magistratura Estadual TJ SP (Juspodivm: Salvador-Bahia,2017, pg 410 )
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Peço venia para discordar do colega MARCUS SILVA e do gabarito.
Pois, de início, a questão realmente afirma que: "A Prefeitura de determinado Município do Estado de São Paulo PRETENDE desapropriar ...". Entretanto, na sequência diz: "Visando atacar tal vício DO DECRETO EXPROPRIATÓRIO". Portanto, já houve o decreto que é um ato administrativo eivado de vício de finalidade, e, a administração TEM a obrigação de ANULAR os atos ilegais. (autotutela)
Nesta esteira de raciocínio o correto seria expor a ilegalidade do ato à administração para que esta possa anulá-lo. Aliás, este "levantar a questão ainda na fase administrativa" (como sugerido na alternativa "E") é extremamente positivo para demonstrar o interesse de agir, um dos pressupostos processuais elencados no artigo 17 do NCPC, uma vez que a administração tem a obrigação de anular um ato eivado de nulidade, somente se não o fizer é que surge o interesse processual para agir em juízo.
Ademais, pode-se perguntar o que um departamento pode fazer em face da decisão do Prefeito, como dito abaixo pelo colega TALES. Ora, o enunciado não disse qual departamento, portanto, pode-se encaminhar o pedido de anulação do ato ao departamento jurídico de assessoria do Prefeito solicitanto que este, o próprio Prefeito, reconsidere e anule o ato.
Do mesmo modo, se a Prefeitura ficar só no "pretende", sem praticar qualquer ato, penso que o particular não poderia entrar com qualquer ação judicial, porque lhe faltaria interesse de agir(pressuposto processual), já que não houve o ato a ser impugnado e não se sabe se haverá, por causa da discricionariedade do administrador.
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Segue a doutrina de Matheus Carvalho acerca do assunto:
"Efetivada a citação, o réu terá o prazo de quinze dias, conforme lei processual, para apresentação de defesa, a qual, no mérito apenas pode versar acerca do valor indenizatório (art. 20 do DL 3.365). Vícios processuais também poderão ser analisados como matéria da contestação. Dessa forma, não se admite nenhuma outra matéria de defesa, no bojo da ação de desapropriação, além das estipuladas em lei, seja a alegação de nulidade ou vício formal do ato de desapropriação.
Ocorrendo vício de legalidade no ato de desapropriação, o judiciário poderá analisar, porém não no bojo da Ação de Desapropriação, mas sim em uma ação autônoma. Em outros termos, qualquer discussão de mérito que não diga respeito ao valor da indenização será discutida por meio de ação direta. Ressalte-se que o juízo da desapropriaçãoé prevento para julgamento desta ação direta que deverá ser distribuída por dependência à ação principal, na qual se discute o valor indenizatório pela aquisição do bem."
(CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo - 3. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, pg. 995)
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Lei Geral de Desapropriação:
Art. 11. A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juizo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.
Art. 12. Somente os juizes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão conhecer dos processos de desapropriação.
Art. 13. A petição inicial, alem dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruida com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.
Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0), dispensam-se os autos suplementares.
Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possivel, técnico, para proceder à avaliação dos bens.
Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito.
Art. 19. Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário.
Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.
Vida à cultura democrática, Monge.
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Complementando:
-> É cabível MS em face de decreto de desapropriação (que é um ato administrativo discricionário). Judiciário pode analisar se o ato atendeu ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, se atendeu aos motivos que determinaram a sua edição (teoria dos motivos determinantes), se houve desvio de poder (caso da questão).
-> Judiciário pode anular o ato, mas não substituí-lo por outro (ex: determinar construção de hospital, e não de escola)
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Fase declaratória – Legitimidade do Poder Público e os concessionários (Decreto 3365/41, arts. 29 e 31 da Lei 8987/95), neste último caso se tiver previsão no edital e no contrato de concessão. O instrumento básico é um decreto de desapropriação, e excepcionalmente por lei. Informações mínimas que o instrumento deve trazer é a área que será desapropriada (se parte do imóvel apenas foi incluída na área de desapropriação o proprietário pode ingressar administrativa ou judicialmente com pedido de extensão da desapropriação para não ficar apenas com uma parte ruim); o fundamento (interesse público ou inconstitucionalidade relacionada à função social da propriedade por exemplo e o apontamento desse fundamento apontará para o proprietário qual será o perfil da indenização, se prévia, justa e em dinheiro se por razões de interesse público ou se em títulos se em razão de inconstitucionalidade); destinação oferecida ao bem (só pode ser de interesse público, sob pena de configuração de desvio de finalidade, e se houver mudança na destinação inicial – tredestinação – poderá ser lícita, quando se mantém o interesse público e aí é questão de mérito e o Judiciário não poderá interferir, ex.: era para ser um parque e agora será uma escola; ou ilícita quando não se preserva o interesse público, ex.: era para ser um parque e agora será um shopping center, aí o proprietário pode entrar com pedido de retrocessão = retroceder à situação anterior à desapropriação, “quero meu bem de volta”, aí o Judiciário pode analisar porque se trata de ilicitude, porém o art. 35 do Decreto 3365/41 dispõe que se o pedido de retrocessão for acolhido, ele se resolverá em indenização por perdas e danos, tornando letra morta do art. 519 do CC: “Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.”). Efeitos da publicação do instrumento da fase declaratória da desapropriação – fixa estado de conservação do bem; autoriza Administração a penetrar no imóvel, para medições, verificações; e inicia o prazo de caducidade desse instrumento, que é de 5 anos. Findo esses 5 anos, o decreto caduca, mas passados 12 meses ele poderá ser renovado.
Fase executiva – Objetivo único é a fixação do valor a ser pago a título de indenização, administrativamente se houver consenso entre as partes e judicialmente se não houver. A partir de 2019, permitiu-se a utilização de arbitragem para definição desse valor. Se tiver que ir para o Poder Judiciário, quem propõe a ação de desapropriação é o Poder Público. A contestação só poderá versar sobre (1) valor da proposta e (2) vícios de natureza processual, qualquer outra matéria deverá ser discutida em ação autônoma. Execução segue rito de precatórios se for a Fazenda Pública, e se envolver empresa pública/ soc. economia mista exercendo serviço público.