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ASSERTIVA II: ERRADA
Segundo Fredie Didier Jr:
• Objeto da prova: são as alegações de
fatos formuladas pelas partes. Daí que surge a expressao “fato probando” (que é
o fato objeto da prova).
O “fato probando” pode ser um fato
jurídico ou um fato simples.
Um fato para ser objeto de prova precisa
de três atributos:
(a)
tem que ser um fato controvertido;
(b)
tem que ser um fato determinado (delimitado no tempo e no espaço);
Ex: não pode ser objeto de prova o fato
“Fulano nunca este na Holanda”, porque isso não pode ser objeto de prova. O que
pode ser objeto de prova é “Fulano não esteve ontem na Holanda”.
(c)
tem que ser relevante.
ASSERTIVA III: CORRETA
Art. 130 do CPC: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
ASSERTIVA IV: ERRADA
Segundo Fredie Didier Jr.:
É possível provar fato negativo?
Sim.
Ex: uma certidão negativa, a prova de que
ontem não estive na Holanda, etc.
Agora, um fato negativo indeterminado não
pode ser objeto de prova (não porque é um fato negativo, mas, sim, porque é
indeterminado).
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ASSERTIVA I: CORRETA
Nas palavras de Fredie Didier Jr.:
Sistemas de distribuição do ônus da prova:
(a)
sistema de distribuição legal do ônus da prova: é aquele em que o ônus da prova
é de quem alega o fato. É o sistema adotado pelo CPC (art. 333, caput).
Art. 333 do CPC: O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
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CONTINUANDO:
(b) sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova: é a distribuição do ônus da prova no caso concreto, feita pelo juiz (que o atribuirá a quem dele possa se desincumbir).
Esse sistema foi criado pela jurisprudência nas hipóteses em que o sistema de distribuição legal do ônus da prova era injusto.
E isso ocorria, basicamente, em duas hipóteses:
(1) nos casos de “prova diabólica”, ou seja, quando não se pode produzir a prova ou quando a produção da mesma é extremamente onerosa.
Ex: como a parte pode provar que não tem nenhum outro imóvel no mundo (e, segundo a CRFB/88, este é um requisito da usucapião especial).
Art. 183 da CRFB/88: Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
(2) nos casos em que a obtenção da prova pela parte contrária é muito mais fácil.
A teoria dinâmica do ônus a prova acabou sendo consagrada pela jurisprudência, em virtude da concretização do princípio do devido processo legal.
Outrossim, a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova tem que observar três regras formais:
(1) a decisão judicial que aplicá-la tem que ser motivada;
(2) não pode ser aplicada na sentença (sob pena de afronta ao devido processo legal e ao contraditório);
(3) não pode implicar em “prova diabólica reversa”.
OBS1: O sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova está consagrado no projeto de novo CPC.
OBS2: “inversão do ônus da prova” é a distribuição dinâmica do ônus da prova (pois quando o juiz inverte o ônus da prova ele o está redistribuindo).
OBS3: O sistema da distribuição dinâmica do ônus da prova já é aplicado pelo CDC, em favor do consumidor, desde 1999 (art. 6º, VIII). Assim, esse fenômeno, ate então típico do CDC, foi generalizado para todo e qualquer processo.
Art. 6º do CDC: São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
OBS4: O sistema da distribuição dinâmica do ônus da prova, no CDC ou não, pode ser aplicado “ex officio”!!
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CONTINUANDO:
(c) sistema de distribuição convencional do ônus da prova: é a hipótese em que as partes podem fazer um acordo acerca da distribuição do ônus da prova.
Hipóteses em que isso não é possível:
(a) quando se tratar de direito indisponível;
(b) quando onerar demasiadamente a outra parte.
Art. 333, parágrafo único, do CPC: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
OBS5: “prova de fato negativo” não é sinônimo de “prova diabólica”!! Prova diabólica é prova impossível, podendo ser de fato positivo ou de fato negativo.
Ex: obrigar uma empresa a mostrar os documentos fiscais das empresas para as quais vende os seus produtos (é uma prova diabólica de fato positivo).
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O QUE É PROVA DIABÓLICA?
"É a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo. A prova diabólica existe muito na prática e fez a doutrina do ônus da prova ser repensada.
Atualmente se entende que quem alega o que não aconteceu terá o ônus da prova se o fato negativo for determinado. Exemplo: não trabalhei ontem.
O problema está na prova do fato negativo indeterminado, isto é, a prova diabólica, pois não há como provar, por exemplo, que alguém nunca trabalhou.
O Código de Processo Civil adotou a Teoria estática de distribuição do ônus da prova. De acordo com essa Teoria a prova é distribuída previamente de maneira imutável pelo legislador, ou seja, o ônus da prova é de quem alega.
Mas essa Teoria não resolveu o problema da prova diabólica, então começou a surgir a Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o ônus será atribuído a quem puder suportá-lo, o que será verificado de acordo com o caso concreto, portanto a distribuição será "a posteriori".
A Teoria da distribuição dinâmica é adotada pela doutrina e pela jurisprudência, mas ainda não foi positivada. Por isso, sua aplicação será a luz do princípio da igualdade. Logo, atribuir o ônus da prova aquém pode suportá-lo é atender ao princípio da igualdade.
O Código de Defesa do Consumidor, com o escopo de proteger e defender o consumidor, a ordem pública e interesse social, traz no bojo de seu texto duas regras sobre o ônus da prova bem distintas.
O inciso VII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor é uma autorização expressa da redistribuição do ônus da prova, e embora não seja a consagração da distribuição dinâmica do ônus da prova, tem tudo a ver com ela, pois é feita pelo juiz "a posteriori", ou seja, depois de verificar no caso concreto quem poderá suportar o ônus da prova.
Vejamos a redação do dispositivo legal:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Já o art. 38 do CDC é totalmente diferente, pois nele consta uma regra estática do ônus da prova, na qual a distribuição do ônus foi feita "a priori" pelo legislador. Dispõe o referido artigo:
O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Por fim, a Teoria da distribuição dinâmica consta expressamente no Projeto do Código de Processo Coletivo com a nomenclatura de "carga probatória dinâmica".
FONTE: http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080711215411611&mode=print
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É mesmo, Gleiciane?
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Afirmativa I) De fato, dispõe a lei processual que as regras naturais de distribuição do ônus da prova, segundo as quais incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, podem ser alteradas por convenção entre as partes desde que: não recaiam sobre direito indisponível da parte e não tornem excessivamente difícil a uma delas o exercício do direito (art. 333, CPC/73). Assertiva correta.
Afirmativa II) O objeto da prova são os fatos controvertidos relevantes para o julgamento da causa. Assertiva incorreta.
Afirmativa III) A afirmativa está fundamentada no art. 130, do CPC/73, que autoriza o juiz a determinar, de ofício, a produção das provas que entender necessárias à formação de seu convencimento. Assertiva correta.
Afirmativa IV) Acerca do tema, vale considerar diretamente o que diz a doutrina: “Atualmente, a ideia de que os fatos negativos não precisam ser provados vem perdendo o seu valor. É meia verdade. Todo fato negativo corresponde a um fato positivo (afirmativo) e vice-versa. Se não é possível provar a negativa, nada impede que se prove a afirmativa correspondente. Impende distinguir, entretanto, as negativas absolutas das relativas. A negativa absoluta, é a afirmação pura de um não-fato, indefinida no tempo e/ou no espaço (ex: jamais usou um “biquíni de lacinho"). Já a negativa relativa é afirmação de um não-fato, definida no tempo e/ou no espaço, justificada pela ocorrência de um fato positivo - fácil de perceber quando lembramos dos “álibis". […] Por isso, diz-se, atualmente, que somente os fatos absolutamente negativos são insusceptíveis de prova - e não pela sua negatividade, mas, sim, pela sua indefinição. […] Já os fatos relativamente negativos são aptos a serem provados. Se alguém afirma, por exemplo, que em 09 de dezembro, não compareceu à academia pela manhã, porque foi ao médico, é possível provar indiretamente a não-ida à academia pela manhã (não-fato), se houver comprovação de que esteve toda a manhã no consultório médico" (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v.1. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 96-97). Assertiva incorreta.
Resposta: Letra E: Estão corretas apenas as afirmativas I e III.
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Explicando o item IV:
O fato negativo pode ser dividido em "absolutamente negativo" e em "relativamente negativo". Assim:
- Absolutamente negativo: são fatos indefinidos, que não podem ser provados em razão da indefinição. Ex: nunca estive em Paris. É impossível, totalmente, se provar isso - mas não por que é uma prova negativa, mas porque é indefinida. Dá-se o nome de "prova diabólica". Soluciona-se com a distribuição dinâmica do ônus da prova.
- Relativamente negativo: são fatos definidos, apesar de negativos, e que comportam prova. Ex: não fui ao evento porque estive hospitalizado. Quando se afirma um fato assim, é possível a prodição probatória, como a documentação do hospital, receituários médicos etc.
Logo, é possível, sim, a produção de fato negativo - desde que relativo (ou sobre fato determinado).
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Considerando os excelentes cometários dos colegas, ao meu ver, sobre a assertiva I até o momento ninguém citou o artigo do CPC que justifica o gabarito, qual seja:
Art. 333,Parágrafo único, do CPC - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ou seja, tratando-se de direito DISPONÍVEL, e se não for excessivamente difícil a qualquer delas o exercício do direito, poderão as partes convencionar a alteração das regras naturais de distribuição do ônus probatório.
Abs
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Pelo Novo CPC:
Afirmativa I - Certa, conforme o Art. 373, § 3o - A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Afirmativa II - Errada. Complementando o bom comentário de MARCO MESQUITA, devo lembrar que os fatos não contestados pela outra parte tornam-se incontroversos, não sendo necessário prová-los.
Afirmativa III - Certa, conforme o Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Afirmativa IV - Errada, pois em algumas circunstâncias é possível provar fato negativo:
"...os fatos relativamente negativos são aptos a serem provados. Se alguém afirma, por exemplo, que em 9 de dezembro não compareceu à academia pela manhã porque foi ao médico, é possível provar indiretamente a não-ida à academia pela manhã (não-fato), se houver comprovação de que esteve toda a manhã no consultório médico" (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v.1. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 96-97).