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Letra B
É caso de MUTATIO: Os fatos MUDARAM
Antes narrava um furto e depois passou a narrar uma apropriação indébita. Será necessário o aditamento, que é atribuição exclusiva do MP. Depois de oferecido o aditamento, o juiz deverá abrir prazo de 5 dias para manifestação da defesa.
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Vou abrir uma divergência para discordar do entendimento da colega Aussie. Realmente é hipótese de "mutatio libelli", não por crime de apropriação indébita, mas pela superveniência de circunstância fática que indica a ocorrência de furto qualificado mediante fraude, na medida em que o agente utilizou de ardil (mentira) para distrair a vigilância da vítima sobre a coisa, para consumar o furto. No furto mediante fraude, não se espera nenhuma contraprestação; aqui o agente objetiva, através da fraude, desviar a proteção de quem não quer dar a coisa. Ex. Test drive.
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No furto mediante fraude o ofendido não entrega o bem voluntariamente, como no caso da questão, sendo a fraude um artifício para ilidir a vigilância da vítima sobre o bem. O caso do "test drive" é uma questão de política criminal, pois as seguradores somente cobrem casos de furto ou roubo....
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Valeu Nick Burkhardt! Pensando melhor, você está com a razão.
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Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
§ 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.
§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.
§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo.
§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.
§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.
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PORQUE É CASO DE MUTATIO LIBELLI:
1) É acrescentada alguma circunstância ou elementar que não estava descrita originalmente na peça acusatória e cuja prova surgiu durante a instrução.
2) É modificada a tipificação penal.
PROCEDIMENTO
1) Se o MP entender ser o caso de mutatio libelli, ele deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo máximo de 5 dias após o encerramento da instrução;
2) Esse aditamento pode ser apresentado oralmente na audiência ou por escrito;
3) No aditamento, o MP poderá arrolar até 3 testemunhas;
4) Será ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 dias. Nessa resposta, além de refutar o aditamento, a defesa poderá arrolar até 3 testemunhas;
5) O juiz decidirá se recebe ou rejeita o aditamento;
6) Se o aditamento for aceito pelo juiz, será designado dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado e realização de debates e julgamento.
Obs: se o órgão do MP, mesmo surgindo essa elementar ou circunstância, entender que não é caso de aditamento, e o juiz não concordar com essa postura, aplica-se o art. 28 do CPP.
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RAFAEL Pinho,
A discussão sobre estelionato x furto mediante fraude é bem mais profunda que a mera "entrega voluntária do bem".
Há doutrinadores bastante respeitáveis que entenderiam que a situação em tela enquadraria-se no furto mediante fraude, conforme o colega JORGE FREDI expôs.
Ainda bem que a questão não entrou nesse mérito, pois seria muito polêmica.
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Comentário da professora perfeito, uma verdadeira aula. Recomendo para quem estiver com dúvidas sobre a questão.
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Segundo Rogério Sanches, a apropriação indébita detém os seguintes pressupostos: coisa alheia móvel + entrega da coisa pela vítima + a posse/ detenção legítima e desvigiada + inversão arbitrária da posse/detenção (agir como se dono fosse).
No caso em tela, para Rogério Sanches, se a vítima, voluntariamente, entrega a coisa, e o agente tendo a posse “vigiada” se vale de uma distração da vítima e sai correndo, resta caracterizado o furto mediante fraude e não apropriação indébita.
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Na emendatio libelli, o juiz, quando da sentença, verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica. Na “emendatio” os fatos provados são exatamente os fatos narrados.
Na mutatio libelli, quando o juiz concluir que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
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Gabarito: B
EMENDATIO LIBELLI
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
§ 1 Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
§ 2 Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
MUTATIO LIBELLI
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
(...)
Em audiência concentrada, o magistrado abriu a instrução com a oitiva do ofendido, momento em que este afirmou que o celular fora entregue voluntariamente a Benedito, que havia lhe pedido para fazer uma ligação urgente para a sua mãe que estava internada em um hospital, e que, após a entrega do telefone, o réu saiu correndo, apoderando-se definitivamente do objeto, que não mais foi encontrado. Encerrada a instrução probatória deverá o magistrado:
Da análise do caso em questão percebe-se que na inicial o MP faz a narrativa de um furto e, em audiência, quando da oitiva do ofendido, o mesmo relata ter entregue por vontade própria o aparelho celular ao acusado. Desta forma, constata-se que a descrição fática coincide com o tipo de apropriação indébita (168 do CP), conduta que não foi narrada na inicial acusatória, portanto, não pode o juiz modificar a descrição do fato contido na denúncia. Trata-se de um caso de mutatio libelli.
"(...) durante a instrução existe elementar ou fatos diversos dos narrados na peça acusatória. A sentença deve abranger os fatos narrados na denúncia ou queixa. Se outros estiverem presentes no processo, há o indicativo da necessidade de aditamento."
Fonte: Curso de Direito Processual Penal - NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR - 14ªed. 2019 - pág 1164.
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A questão sem dúvida é letra B, por ser caso de mutatio libelli.
Contudo, a discussão acerca da nova definição jurídica do fato é bem relevante. Ouso discordar dos colegas: o novo crime trata-se de ESTELIONATO.
Na apropriação indébita, a posse inicialmente deve ser lícita. Não é o caso, pois o agente desde o início tinha a intenção de se apropriar do bem, tanto que em vez de fazer ligação, apenas saiu correndo. A posse nunca foi lícita.
No furto mediante fraude, o agente usa algum artifício para diminuir a vigilância da vítima e subtrai o bem sem que ela perceba. Não é o caso. A vítima, induzida em erro, entrega o bem ao agente, que sai correndo na cara dura.
Embora confunda um pouco com esses dois tipos parecidos, a subsunção ao art. 171 é perfeita.
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Pensei o mesmo que Marcos Paulo...
Sei que não é o foco da questão, mas também fiquei surpreso e intrigado com a professora e os colegas classificarem a conduta como apropriação indébita.
Talvez em situações mais genéricas o crime mais adequado até fosse apropriação indébita, mas nesse caso narrado pela questão, entendo que houve um estelionato.
Para mim, a questão deixa muito claro que o agente induziu a vítima em erro [mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento] para ter acesso ao celular.
Segundo o enunciado: "o celular fora entregue voluntariamente a Benedito, que havia lhe pedido para fazer uma ligação urgente para a sua mãe que estava internada em um hospital, e que, após a entrega do telefone, o réu saiu correndo, apoderando-se definitivamente do objeto, que não mais foi encontrado".
A narrativa é precisa no sentido que o agente nunca teve a intenção de fazer uma ligação urgente, mas sim que inventou uma história para que a vítima lhe entregasse voluntariamente o celular.
Ele não recebeu o celular com um animus legítimo e depois esse animus se transformou em ilegitimo [o que caracterizaria o crime de apropriação indébita]. O animus do agente sempre foi obter vantagem ilícita, utilizando, para tanto, dessa história para ter acesso ao celular da vítima.
Felizmente não era esse o objeto da questão, do contrário, entendo que a polêmica seria grande!
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Para saber se é furto mediante fraude ou estelionato ou apropriação indébita, verifica-se:
Se a posse é vigiada ou desvigiada. Desse modo, em tese, poderia, por meio de uma análise preliminar, até concluir que no caso em tela houve furto mediante fraude, pois a vítima entregou o celular, mas de certo modo, ficou ali vigiando o bem para retomada da posse. Mas, afasta-se claramente a apropriação indébita, pois a posse não era desvigiada.
Mas, além disso, é preciso analisar se o ato é unilateral ou bilateral (se unilateral será furto).
Ocorre que no caso em análise o ato foi bilateral, isso porque foi a vítima quem entregou o bem e agiu dessa forma em razão da enganação utilizada pelo criminoso, que logo em seguida passou a ter a posse do bem.
Enfim, ele conseguiu o bem, não por meio da subtração, mas sim por meio da entrega do bem pela própria vítima, obtendo a vantagem indevida por meio do engano.
Portanto, trata-se de crime de ESTELIONATO.
ATENÇÃO! As questões envolvendo esses crimes são controvertidas, principalmente em relação a furto mediante fraude e estelionato.
Por isso, em prova discursiva é necessário expor as divergências e, numa prova objetiva torcer para o seu posicionamento conferir com a do examinador.
Alguns iriam dizer que o caso em tela seria furto mediante fraude, como ocorre com boa parte da doutrina ao tratar do "falso test driver", que dizem ser furto mediante fraude em razão da posse ser vigiada e, que também existe a entrega do veículo por terceira pessoa.
As divergências entre os colegas aqui é o que ocorre no mundo jurídico, por isso ninguém está com a razão, são entendimentos pessoais, muitas vezes sedimentados por meio da doutrina estudada.
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Estelionato bem Claro!
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Gab. B
Segundo esclarece Rogério Sanches (Manual de Direito Penal - Parte Especial - 12ª Ed. 2020):
No Furto mediante Fraude não existe a entrega espontânea da coisa, a subtração acontece sem que a vítima perceba que está sendo despojada. Aqui a fraude é empregada para diminuir a vigilância da vítima e assim possibilitar a subtração - Portanto não se trata de Furto Qualificado.
Como a Apropriação Indébita exige a posse desvigiada, o que não é o caso, restou o Crime de ESTELIONATO.
Bons Estudos!
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Texto de lei, Art. 384 (caput) + §2º, CPP.
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FURTO COM FRAUDE X ESTELIONATO. A FRAUDE é o elemento comum a ambos os crimes. No estelionato, emprega-se a fraude para obter a vantagem e, a vítima, enganada, ENTREGA o bem. A fraude faz com que a vítima participe, entregando o bem. No furto qualificado pela fraude, a fraude é empregada para diminuir a esfera de vigilância da vítima e, portanto, para viabilizar a subtração sem o seu conhecimento e consentimento. A fraude só faz com que a vítima baixe a guarda, diminua a vigilância, mas ela não participa, nem entrega o bem.
ENTÃO ESTÁ DESCARTADO O FURTO MEDIANTE FRAUDE. AGORA VEJAMOS OUTRA COMPARAÇÃO:
APROPRIAÇÃO INDÉBITA X ESTELIONATO. No estelionato, a intenção inicial, o DOLO INICIAL, desde o início dos meios fraudulentos, é de obter o bem. Então, entra-se na posse do bem informado do dolo de estelionato. Na apropriação indébita, o elemento subjetivo da pessoa muda. Inicialmente, o sujeito tem a posse do bem e está de boa-fé, não havendo a intenção de se apropriar do bem. Em algum momento, o elemento subjetivo se altera ao propósito criminoso.
AQUI ESTÁ A RESPOSTA: NÃO SABEMOS O QUE É. SE O BENEDITO RESOLVEU SE APROPRIAR DEPOIS DA LIGAÇÃO, AP IND. SE ELE DESDE O INÍCIO USOU A CONVERSA 171 PRA OBTER O CELULAR E DEPOIS SAIR CORRENDO, EST 171.