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3. Duty to Mitigate the loss ou Mitigação do prejuízo pelo próprio credor
O Duty to mitigate the loss que significa o dever de mitigar, foi desenvolvido pelo direito norte-americano e de uns tempos para cá tem-se tornado objeto de análise de nossos juristas, seja na doutrina e como na jurisprudência.
A fundamentação desse dever de mitigar nasce do princípio da boa-fé objetiva, onde o titular de um direito – o credor – sempre que possível – deve atuar de forma a minimizar o âmbito de extensão do dano. Evitando assim, que a situação se agrave.
Enunciado nº 169 na mesma III Jornada de Direito Civil: “princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12702
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Pelo que o colega botou, a questão tá bem errada, diz que é para o credor mitigar o PRÓPRIO prejuízo, não o do devedor...
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Duty to Mitigate the loss nada mais é que um dever de colaboração, segundo o qual o CREDOR deve, de certo modo, auxiliar o devedor na execução do contrato (também se aplicando ao campo processual).
Imagine uma propaganda com sua imagem, sendo veiculada no meios de comunicação. Você pode entrar de imediato com uma medida para que cesse a transmissão (mitigando suas perdas) ou poderá se manter inerte (o que demonstraria má-fé no caso de futura ação reparatória).
No campo processual, seria o caso do indivíduo que requer a aplicação de multa (astreintes) em um processo com uma obrigação de fazer, mantendo-se, posteriormente, inerte com a inadimplência do devedor da obrigação, vendo a multa crescer. Pode-se utilizar o instituto do "Duty to Mitigate" como um mecanismo de defesa do devedor contra o credor que esteja de má-fé.
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A questão está certa. Alternativa "C". Conforme Recente decisão do STJ:
“DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD
ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS.
DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA
DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO
IMPROVIDO.
1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos
contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade,
cooperação e lealdade.
2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos
direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de
violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.
3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the
loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar
as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A
parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente
inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do
credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.
4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o
dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na
posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o
seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de
compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do
credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez
que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a
extensão do dano.
5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de
inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte
originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).
6. Recurso improvido.” (REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO
DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA,
julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010).
Logo,
depreende-se que, conforme o princípio da Boa fé, o credor tem o dever
de mitigar o próprio prejuízo para não agravar a situação do devedor.
Fonte: http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12702
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Complementando...
teoria dos atos próprios = venire contra factum proprium
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O examinador explora, na presente questão, o conhecimento do candidato acerca de importante tema regulamentado no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da boa-fé objetiva, dever geral de probidade imposto pelo artigo 422 do Código Civil, que assim prevê: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Neste passo, pede-se a alternativa CORRETA, decorrente de referido instituto. Vejamos:
A) INCORRETA. A superação da teoria dos atos próprios.
A alternativa está incorreta, pois apesar de não encontrar previsão expressa, a doutrina e a jurisprudência pátria são unânimes em reconhecer a existência da teoria dos atos próprios, pois estaria inserida de forma implícita nos princípios da boa-fé objetiva e da confiança.
Assim, não há que se falar em superação de referida teoria, a qual, expressa pela máxima “nemo potest venire contra factum proprium">/i> (ninguém pode vir contra os próprios atos), impede que uma pessoa contrarie sua conduta anterior causando prejuízo a quem confiara na atitude inicial.
Apresenta-se, pois, como uma manifestação do Princípio da Segurança Jurídica, na medida em que busca conferir coerência e confiabilidade ao tráfego jurídico.
B) INCORRETA. A intangibilidade dos contratos.
A alternativa está incorreta, pois a intangibilidade decorre do Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos, fazendo com que as partes sejam obrigadas a respeitá-lo, não podendo o mesmo ser alterado de forma unilateral, salvo caso fortuito ou força maior. Vejamos:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
C) CORRETA. O dever do credor mitigar o próprio prejuízo.
A alternativa está correta, tendo em vista que o dever do credor mitigar o próprio prejuízo decorre do princípio da boa-fé objetiva. Visa-se evitar o agravamento do prejuízo do credor (mitigando as próprias perdas).
Sobre o tema, o Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do CJF assim prevê:
“O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA DEVE LEVAR O CREDOR A EVITAR O AGRAVAMENTO DO PRÓPRIO PREJUÍZO."
Para melhor ilustração do tema, vejamos a presente decisão do STJ:
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. PRECEITO DECORRENTE DA BOA-FÉ OBJETIVA. DUTY TO MITIGATE THE LOSS: O DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. OS CONTRATANTES DEVEM TOMAR AS MEDIDAS NECESSÁRIAS E POSSÍVEIS PARA QUE O DANO NÃO SEJA AGRAVADO. A PARTE A QUE A PERDA APROVEITA NÃO PODE PERMANECER DELIBERADAMENTE INERTE DIANTE DO DANO. AGRAVAMENTO DO PREJUÍZO, EM RAZÃO DA INÉRCIA DO CREDOR. INFRINGÊNCIA AOS DEVERES DE COOPERAÇÃO E LEALDADE. 4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (STJ - REsp: 758518 PR 2005/0096775-4, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 17/06/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2010 REPDJe 01/07/2010).
D) INCORRETA. O dever de contrariar atos próprios.
A alternativa está incorreta, pois conforme se viu no comentário da alternativa “A", contrariar atos próprios vai de encontro aos princípios da boa-fé objetiva e da confiança.
Gabarito do Professor: letra “C".
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Código Civil - Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, disponível em: Site Portal da Legislação - Planalto.
Jurisprudência disponível no Site do Conselho de Justiça Federal (CJF).
Jurisprudência disponível no Site do Superior Tribunal de Justiça (STJ).