A questão trata do nascituro.
Código
Civil:
Art.
2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Art. 2º. BREVES COMENTÁRIOS
Nascimento com vida. O início da personalidade e marcado pela respiração,
sendo irrelevante até mesmo a ruptura do cordão umbilical ou a viabilidade
da vida extrauterina para aquisição da personalidade. Basta a entrada de ar nos
pulmões do recém-nascido, sendo indiferentes suas perspectivas de sobrevivência
e evolução, para a preservação de todos os seus direitos, desde a concepção.
(...)
A proteção que a lei confere ao ser humano em
gestação no útero materno merece atenção especial. O nascituro já é sujeito de
direito, embora ainda não possa ser considerado pessoa, o que justifica que a proteção
concedida aos seus interesses fique condicionada ao seu nascimento com vida. A discussão
doutrinaria acerca do assunto e acirrada e pode ser resumida, em linhas gerais,
na reunião das teses conflitantes em dois grupos distintos: (A) corrente natalista
e (B) corrente concepcionista.
Natalistas v
ersu s Concepcionistas. Os natalistas advogam a tese de que ao nascituro
não deve ser reconhecida personalidade, embora lhe seja permitido o exercício de
atos destinados a conservação de direitos, consoante disposto no art. 130 do
CC/02, na condição de titular de direito eventual, por se encontrar pendente
condição suspensiva (nascimento com vida). Os concepcionistas, por outro lado,
criticam a interpretação literal com que os partidários da perspectiva natalista
enxergam a questão, sustentando que com a concepção (fecundação do óvulo pelo
espermatozoide) surge uma vida distinta, que por ser independente organicamente
de sua mãe biológica, merece proteção.
Antes de prosseguir nos comentários sobre tal
embate de teorias, necessário esclarecer que a pacificação do tema ficou um pouco
mais distante com os avanços da engenharia genética.
Introduziram-se novos aspectos ao debate, pela
necessidade de considerar a distinção entre o nascituro e o embrião, já que
a concepção de um novo ser humano tanto pode ocorrer in vivo, isto e,
dentro do corpo da mãe biológica, como in vitro, mediante utilização de
técnicas de fertilização artificial.
O termo nascituro (nasciturus, aquele que
está por nascer) deve, por conseguinte, ser empregado para designar o ser já
concebido que se encontra em desenvolvimento no ventre de sua genitora
(existência intrauterina), enquanto embrião e expressão utilizada para designar
existência ultrauterina, concebida artificialmente.
Embora alguns não estabeleçam nenhuma diferença
de tutela jurídica entre as mencionadas figuras, deve-se ressaltar que, independentemente
da forma de fecundação (natural ou artificial), apenas com a nidação do
zigoto, ou seja, implantação da célula ovo (ovulo fecundado) na parede do útero
e que se considera a existência de um nascituro. Trata-se de momento que serve
de marco para o início da discussão acerca de várias questões bioéticas, como,
por exemplo, a manipulação genética de embriões e a utilização de métodos
contraceptivos como a “pílula do dia seguinte".
Há de se envidar esforços para a busca constante
de meios de efetivação e facilitação da proteção legal ao nascituro,
redirecionando a discussão para os problemas pertinentes ao embrião, em face
das implicações éticas que encerram, já que o art. 2o do CC/02 não trata da proteção
jurídica deste.
Importante destacar a existência de respeitáveis
opiniões contrárias a distinção entre nascituro e embrião aqui proposta. Para
Silmara Juny Chinelato, deve-se adotar um “conceito amplo de nascituro",
abarcando o embrião pré-implantatório, ou seja, aquele que se encontra fora do
ventre materno. Para a referida autora, nestes casos, “concepção já existe,
não havendo distinção na lei quanto ao locus da concepção"
CHINELATO, Silmara J. Estatuto Juridico do Nascituro: O Direito Brasileiro, in
Questões controvertidas. Parte Geral do Código Civil. São Paulo. Método,
2008, p. 52). Tal polemica ganha intensidade apenas entre os autores que não
fazem distinção dos conceitos de sujeito de direito e pessoa, tampouco entre
embrião e nascituro, equiparando-os. Uma vez percebida a distinção, torna-se
mais fácil observar que independentemente de o sistema jurídico ter ou não ter
conferido personalidade jurídica ao nascituro, sua condição de sujeito apto a
figurar numa relação jurídica garante a titularidade dos direitos mencionados
no parágrafo anterior.
Ainda se deve ressaltar que os arts. 1.799,
inciso I e 1800, § 4o, do CC/02 tratam da possibilidade de nascimento de uma
pessoa natural que não está concebida no momento da criação de um ato jurídico que
se produz para o caso de seu nascimento. Está-se diante do testamento em favor
de prole eventual, ou seja, hipótese de deixar benefício para alguém que nem sequer
foi concebido, comumente denominado concepturo (nondum conceptus), o
que só produzira efeito se for concebido em até dois anos contados da morte do
testador. (Código Civil
para Concursos / coordenador Ricardo Didier - 5. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador:
Juspodivm, 2017).
A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que, nos termos da legislação em vigor, inclusive do Código Civil, o nascituro, embora não seja expressamente
considerado pessoa, tem a proteção legal dos seus direitos desde a concepção.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro:
DIREITOS DO NASCITURO
a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito à proteção pré-natal etc.) 10;
b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos;
c) pode ser beneficiado por legado e herança;
d) o Código Penal tipifica o crime de
aborto;
e) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, o
nascituro tem direito à realização do exame de
DNA, para efeito de aferição de paternidade 11.(Gagliano, Pablo Stolze. Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho. – São Paulo : Saraiva, 2017).
A) é titular de direitos, mas não os personalíssimos.
O nascituro é titular de direitos, inclusive os personalíssimos.
Incorreta letra “A".
B) não poderá receber doação, por não poder expressar sua vontade.
Código Civil:
Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo
aceita pelo seu representante legal.
O nascituro poderá receber doação, sendo aceita pelo seu representante
legal.
Incorreta letra “A".
C) tem direitos reconhecidos em razão da teoria da vida presumida.
O nascituro tem direitos
reconhecido em razão de lei, estando a salvo, tais direitos, desde a
concepção.
D) não poderá defender seus direitos em Juízo, por falta de capacidade.
O nascituro poderá ter seus
direitos defendidos em juízo, por seu representante.
Incorreta letra “D".
E) poderá requerer indenização por danos morais.
O nascituro poderá requerer indenização por danos morais, por seu
representante legal.
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS.
MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO.
PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA
TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA
INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Nos termos da
orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com
o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é
fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem
direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo
conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que
o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância,
buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e
retardamento da solução jurisdicional" (STJ, REsp n. 399.028/SP, Rel. Ministro
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ
15.04.2002, p. 232).
Correta letra “E". Gabarito da questão.
Resposta: E
Gabarito do Professor letra E.