Questão 1368976

• Banca: FGV
• Órgão: TJ-RJ
• Ano: 2014
• Provas: FGV - 2014 - TJ-RJ - Analista Judiciário - Especialidade Assistente Social
• Disciplina: Serviço Social
• Assuntos: Proteção à Mulher, à Criança e ao Adolescente - Proteção a Família; Proteção Social à Criança, ao Adolescente e à Família

A avó materna de um adolescente de 15 anos requer, com o consentimento da genitora, sua filha, a guarda legal do neto, alegando que ele vive sob sua guarda de fato desde 9 anos de idade, quando a mãe foi morar no exterior, deixando-o sob sua responsabilidade. Há cerca de 2 anos, entretanto, a mãe retornou ao Brasil, passando a morar na mesma casa, já que estava desempregada, situação que perdura até hoje.

A requerente, 67 anos, cuja aposentadoria é de 4 salários mínimos, afirma ser ela quem provê o sustento do neto, inclusive mantendo-o em escola privada de boa qualidade. Acrescenta que a filha, 32 anos, trabalha eventualmente, mas, por não ter qualificação, passa a maior parte do tempo desempregada, embora atualmente esteja fazendo curso de cabeleireira. Sua preocupação, ao solicitar a guarda, é garantir que depois de sua morte o neto tenha condições de manter seu padrão de vida, principalmente no tocante aos estudos, uma vez que, sendo filho de pai desconhecido e não tendo parentes que possam ajudar, teria que contar exclusivamente com os parcos e irregulares recursos financeiros da mãe.

O assistente social a quem coube analisar o caso observou que o adolescente tem bom relacionamento com a mãe, embora sua maior referência de autoridade seja a avó. Observou também que a mãe demonstra empenho em se estruturar profissionalmente, segundo ela, principalmente porque a dependência financeira reduz seu poder de educar e disciplinar o filho.

Frente à situação, o assistente social, em seu laudo pericial, opina:

• A. pelo deferimento da guarda, em consonância com o princípio da proteção integral que norteia o ECA, por se tratar de regularização de situação estabelecida de fato, cujos vínculos afetivos, de autoridade e de dependência econômica, estão plenamente configurados na relação entre avó e neto, justificando assim a guarda previdenciária;
• B. pelo indeferimento da guarda pretendida, uma vez que o ECA concebe a guarda como medida excepcional, podendo ser aplicada nos procedimentos de tutela e adoção, ou na eventual falta dos pais ou responsável, o que não é o caso, já que o adolescente vive em companhia da mãe, detentora do poder familiar;
• C. pelo indeferimento da guarda pleiteada, uma vez que, mesmo estando configuradas as condições previstas pelo ECA para sua concessão, a Lei nº 9.528/97 excluiu os menores sob guarda do rol de dependentes previdenciários, tornando ilegal a guarda exclusivamente para esse fim;
• D. pelo deferimento da guarda requerida, tendo em vista que a mãe do adolescente não terá condições de sustentá-lo em caso de falecimento da avó, cujo desamparo é hipótese fartamente comprovada nos autos e corroborada pelo estudo social realizado;
• E. pelo deferimento da guarda, em consonância com a doutrina da proteção integral, na medida em que o ECA e a Constituição Federal se sobrepõem à Lei nº 9.528/97 que exclui os menores sob guarda do direito ao recebimento de pensão por morte do guardião, restrição esta de caráter arbitrário, já que fere o princípio da isonomia em relação aos tutelados.

Gabarito: B

Comentários

•  ECA 

  Art 33 

  § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
  

   § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

    § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

  
  

• Posteriormente, a Corte Especial do STJ EXCLUIU O MENOR SOB GUARDA no rol de equiparados a filho no julgamento do AgRg na SLS 1988, de 4/3/2015: “II - Hipótese em que a decisão cujos efeitos foram aqui suspensos discrepa da jurisprudência do Superior Tribunal de  Justiça “no sentido de ser indevida pensão por morte a menor sob guarda se o óbito do segurado tiver ocorrido sob a vigência da MP nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97” (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.104.494/RS, Relator o Ministro Nefi Cordeiro, DJ de 16/12/2014). III - Efeito multiplicador reconhecido, tendo em conta a probabilidade de que a decisão impugnada estimule o ajuizamento de novas ações com o mesmo objeto, e lesão à economia pública demonstrada pela irrepetibilidade dos proventos eventualmente pagos, considerando a natureza alimentícia do benefício de pensão por morte”.

• Gabarito: letra B.

   

  Frente à situação, o assistente social, em seu laudo pericial, opina:

   

  - pelo indeferimento da guarda pretendida, uma vez que o ECA concebe a guarda como medida excepcional, podendo ser aplicada nos procedimentos de tutela e adoção, ou na eventual falta dos pais ou responsável, o que não é o caso, já que o adolescente vive em companhia da mãe, detentora do poder familiar.

• Questão muito boa!

• Errei bonito essa questão, é mais reconfortante errar uma questão capciosa rsrsrs

• Dica: condições econômicas por si só não gera perda do poder familiar. A questão trás justamente isso