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Esta questão encontra esteio em recente decisão
do TST publicada em 28/11/2014 (RR-1238-14.2011.5.01.0035) que reconheceu o vínculo
doméstico de uma cuidadora de idoso uma vez atendidos os requisitos
caracterizadores do art.1º da Lei nº 5.859/72.
"Art.
1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o
disposto nesta lei".
Eis
o seguinte excerto do acordão anunciado: fato de a recorrente trabalhar de
três a quatro dias toda semana, em regime de plantão, por anos, evidencia o
elemento da continuidade na prestação dos serviços, sendo que as tarefas cumpridas
pela recorrente integravam a rotina semanal da residência, reforçando a continuidade
existente na relação, pois a genitora da reclamada necessitava de cuidados
ininterruptos, que eram efetivados pela recorrente e pelas demais técnicas
de enfermagem que compunham a equipe de cuidadoras. A continuidade na prestação
do serviço não é afastada pelo fato de o regime de trabalho não obrigar a
presença diária da recorrente, pois, aqui, não se tratado típico trabalho
doméstico prestado por faxineiras, mas sim de cuidados constantes de
enfermagem para um idoso doente no âmbito residencial. O trabalho era
noturno, com alto grau de responsabilidade, o que justifica o regime de plantão
de revezamento com outras técnicas de enfermagem.
Comprovado
o preenchimento de todos os requisitos para a caracterização do vínculo de
emprego doméstico, evidencia-se que a decisão Regional, que entendeu não
existir continuidade na prestação dos serviços, violou o artigo 1º, da Lei
5.859/72.
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O enquadramento de cuidadora de idosos como doméstica ocorre porque não há nenhuma regulamentação específica da profissão.
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Hera obedece a todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego doméstico, quais sejam:
Pessoalidade - presta o serviço por conta própria.
Continuidade - presta o serviço continuamente de forma a existir a expectativa do empregador quanto ao retorno dela ao local de trabalho e conforme posicionamento da doutrina quanto ao critério caracterizador desse requisito, 3 a 4 dias da semana no mínimo e 4 horas diárias no mínimo - caso contrário, trata-se de diarista.
Empregador Pessoa Física ou Família - Conforme enunciado, quem paga a contraprestação é a filha do enfermo sob os cuidados de Hera, sendo assim supõe-se que seja o empregador tanto ela como a família - a filha e o pai.
Onerosidade - Há contraprestação pecuniária pelo serviço paga pela filha do enfermo
Subordinação - Há ordens como os dias de trabalho e a duração deste.
Serviço Sem Finalidade Lucrativa - A empregadora não utiliza os serviços da empregada doméstica no negócio da família.
Serviço Prestado no Domicílio do Empregador - Ao contrário da relação de emprego urbana que não distingue o trabalho realizado no local de trabalho do realizado à distância e a domicílio, a relação de emprego doméstico apenas permiti que o trabalho seja prestado no domicílio do empregador, ou seja, no local de trabalho. Por conseguinte, o serviço no caso em tela é prestado no próprio domicílio da empregadora.
Além de não existir como requisito para configuração dessa relação de emprego doméstico a PROFISSIONALIDADE na prestação do serviço, ou seja, o trabalho doméstico não é exercido exclusivamente por trabalhador manual, mas também por trabalhador técnico e até mesmo intelectual. Apesar de a E.C 72 não prever como direito social dessa classe a vedação à distinção do trabalho manual, técnico e intelectual.
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SÚMULA Nº 19 do TRT01:
Trabalhador doméstico. Diarista. Prestação laboral descontínua. Inexistência de vínculo empregatício. A prestação
laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por
ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72.
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A hipótese delineada amolda-se perfeitamente na caracterização do empregado doméstico, largamente aceita pela doutrina. Nesse diapasão, relevante informar que o fato de o trabalho doméstico demandar uma determinada especialização (como no caso em tela), não descaracteriza, por si só, a existência desse tipo de vínculo. A Resposta CORRETA é a LETRA E. Nesse sentido, precisas as palavras de Maurício Godinho Delgado:
"Tecnicamente, empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas (...) O tipo de serviço prestado (manual ou intelectual; especializado ou não especializado) não é, desse modo, elemento fático-jurídico da relação empregatícia doméstica. Qualquer tipo de trabalho realizado por pessoa natural em favor de pessoa física ou família, com os elementos fáticos-jurídicos desta relação de emprego diferenciada, rege-se pela ordem jurídica específica composta pela Lei n. 5.859/72, parágrafo único do art. 7º da Constituição da República, Lei n. 11.324/2006 e demais regras jurídicas próprias (...) Em face de o tipo do serviço ser irrelevante à caracterização do empregado doméstico, poderão se enquadrar no tipo legal da Lei n. 5.859/72 distintos trabalhadores especializados: motoristas particulares, professores (ou 'preceptores') particulares, secretárias particulares, enfermeiras particulares e outros trabalhadores..." (DELGADO, Maurício Godinho, 2009, ps. 347 e 353)
RESPOSTA: E
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TRABALHO DOMÉSTICO – CARACTERIZAÇÃO – IRRELEVÂNCIA DA FUNÇÃO DESEMPENHADA – Nos termos do art. 1º, da Lei nº 5.859/72, o que define o empregado doméstico não é a sua qualificação profissional, mas a circunstância de prestar “serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Tendo a autora sido contratada para prestar serviços laborais como enfermeira na residência da reclamada, pessoa idosa e que necessitava de cuidados especiais, ficou caracterizada a sua condição de empregada doméstica. (TRT 2ª R. – RO 20010464985 – (20020540102) – 8ª T. – Relª Juíza Maria Luíza Freitas – DOESP 03.09.2002)
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Com o devido respeito ao colega André Braga, mas o requisito de pessoalidade é " A pessoalidade tem lugar quando o prestador de serviços é sempre o mesmo, havendo prestação de serviço "intuitu personae". A pessoalidade se faz presente quando o prestador de serviço não pode se fazer substituir por terceiros, o que confere vínculo com caráter de infungibilidade" (estratégia concursos)
Espero ter ajudado
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Diante da novel legislação que normatiza o trabalho doméstico LC 150/2015, a qual revogou expressamente a Lei 5.859, considera-se trabalhador doméstico:
Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.
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Erro da letra D:
Súmula nº 374 do TST NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.
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Art. 1 - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.
Art. 2 - A duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, observado o disposto nesta Lei.
Fonte: LC 150 de 2015
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Notícia: Auxiliar de enfermagem que atua como cuidador de idoso é considerado empregado doméstico
Para juiz do Trabalho de Brasília, auxiliar preenche os requisitos do artigo 1º da lei 5.859/72. sábado, 7 de março de 2015
O juiz do Trabalho Francisco Luciano de Azevedo Frota, da 3ª vara de Brasília, entendeu que auxiliar de enfermagem que atua como cuidador de idoso é considerado empregado doméstico, preenchendo os requisitos do artigo 1º da lei 5.859/72. Com este entendimento, o magistrado negou a um trabalhador nessas condições a aplicação de direitos previstos em normas coletivas da categoria de técnico de enfermagem.
Para o magistrado, a natureza do serviço prestado não é elemento definidor da relação de trabalho doméstico. Segundo ele, havendo as peculiaridades especiais referidas, ainda que se trate de um serviço eminentemente técnico ou intelectual, a relação de emprego é doméstica.
No caso em questão, no entanto, o juiz do trabalho determinou que o empregador pagasse ao empregado horas extras trabalhadas além das 44 horas semanais. Conforme informações dos autos, o trabalhador cumpria uma jornada de trabalho das 19 às 7h, de segunda a sexta-feira. A decisão do magistrado se fundamentou na EC 72/13 - a qual recentemente estendeu aos empregados domésticos o direito ao pagamento de horas extras.
Processo: 0000801-15.2014.5.10.003
FONTE: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI216820,51045-Auxiliar+de+enfermagem+que+atua+como+cuidador+de+idoso+e+considerado
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A continuidade (não se confunde com a não eventualidade - requisito do vínculo de emprego comum celetista) é um dos requisitos pra configuração do vínculo empregatício doméstico . O referido requisito possui um critério objetivo na própria lei: mais de dois dias na semana. - art. 1º, caput, LC 150/2015.