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Em um contrato administrativo existe a álea ordinária e álea extraordinária. �lea corresponde a risco.
�leas ordinárias: são os riscos inerentes à atividade econômica. Pouco importam ao Estado pois são suportados pelo particular contratante;
Ã�leas extraordinárias: são as onerações imprevisÃveis e supervenientes que impedem a continuidade do contrato. A álea extraordinária se divide em:
Ã�lea administrativa: são atos oriundos do Poder Público que se manifestam sobre o contrato. Melhor dizendo, a Administração Pública pratica atos para a melhor adequação ao interesse público. Neste caso, aplica-se a teoria do fato do prÃncipe que é uma medida de ordem geral que repercute reflexivamente sobre o contrato.
Ã�lea econômica: são atos externos, imprevisÃveis ou inevitáveis que repercutem no contrato. Como exemplo tem-se as crises econômicas. Neste caso, aplica-se a teoria da imprevisão para que o equilÃbrio econômico-financeiro seja mantido.
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Não entendi porque a "D" está errada. Pensei que não se aplica o conceito de álea ordinária para esse caso. A revisão se aplica para o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financiero do contrato, independentemente de previsão contratual, sempre que houver um desequilíbrio gerado - dentre outras hipóteses do art. 65, II, "d" - por fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.Por sua vez, entende-se por fato do príncipe " alteração geral do serviço, uma atuação do Poder Publico geral e abstrata que vai atingir o contrato de forma indireta e reflexa. . Não há impedimento ao serviço, não há obstáculo direto à prestação do serviço. Então, se não impede a execução do serviço, diz-se que há incidência indireta e reflexa. O serviço encarece. Ex.: alteração de alíquota de tributo." Por que essa medida econômica não se caracteriza como fato do princípe?Além disso, conforme lição de Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, a equação econômica é definida no momento da apresentação da proposta, e nao da assinatura do contrato. Logo, é irrelevante o desequilíbrio ter ocorrido antes da assinatura do contrato, conforme a situação do enunciado. Trecho extraído de parecer do TCU:
Isso [variação cambial] configura alteração imprevisível e inevitável na esfera econômica, estranha à vontade das partes, que acarretou distorção entre o valor recebido e os encargos suportados pela contratada, em benefício desta e, de outra parte, na mesma proporção, a imposição de ônus excessivo à contratante, o que enseja a aplicação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus).
Gostaria de entender o porquê dessa medida econômica ser considerada álea ordinária.. existe algum entendimento?
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Ao meu entender, o erro está no fato de considerar o aumento da taxa de juros como algo imprevisível, o que não é realidade, pois não é conveniente a Administração Publica contratar uma empresa que irá prestar serviços contando com empréstimos e financiamentos sem colocar em questão os previsíveis aumentos dos juros.
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Olá.
Após alguns debates e pesquisas (rs), um amigo me apontou um caminho que me pareceu mais plausível: a questão realmente não se resolve pelo fato de se considerar o aumento de taxa de juros como álea ordinária, mas sim porque antes da assinatura do contrato não há direito subjetivo ao equilíbrio-econômico financeiro. Com a assinatura do contrato que esse direito de revisão com base no art. 65, II, "d" nasce, podendo vir a "retroagir" à data da apresentação da proposta, tanto para revisão, como para reajuste (desde que haja previsão no contrato). Logo, a "b" se mostra mais adequada, considerando que a alteração do contrato antes da assinatura do mesmo realmente configuraria afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
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A Lei 8.666/93 autoriza a revisão antes da assinatura do contrato quando tributos ou encargos legais forem criados, alterados ou extintos ou, ainda, quando surgirem disposições legais após a data da apresentação da proposta. Art. 65, § 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
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- STJ �
INF. 352 � A teoria da
imprevisão, buscando o
reequilÃbrio financeiro não é aplicada nos casos de inflação, pois se trata de álea ordinária. Caso fosse
permitida a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando a contratada em
detrimento das demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram
propostas coerente com ditames do mercado e, talvez por terem incluÃdo essa
margem de segurança em sua proposta, não apresentaram valor mais atraente.Â
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O art. 37, XXI da CF dispõe sobre a necessidade de manutenção das "condições efetivas da proposta" vencedora na licitação ou contratação direta. Essa equação econômica é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em consideração os encargos do contratado e o valor pafo pela Administração, devendo ser preservada durante toda a execução do contrato.
Percebe-se na questão que a contratada teve o objeto adjudicado e estava prestes a assinar o contrato, quando adveio uma medida que aumentou os seus custos, o que implicaria em redução/demora do retorno dos seus investimentos - ou seja, ela queria assinar o contrato, mas, agora, de forma diferente da apresentada quando da sua proposta.
Isso, claro, vai contra a igualdade dos licitantes, uma vez que os demais, eventualmente, poderiam contratar com a Administração sem alterar o contrato a ser firmado, aceitando a alteração econômico que surgiu, mesmo que isso interferisse no seu lucro futuro. Além do mais, isso viola a vinculação ao instrumento, dado que os juros não são considerados álea extraordinária (mas ordinária).
E não custa lembrar que os contratos de execução prolongada possuem, intrinsecamente, um determinado risco econômico, chamado de álea ordinária. Somente os fatos imprevisíveis (extraordinários) é que permitem justificar uma eventual inexecução. O mero aumento da taxa de juros, p. ex., é comum, é ordinário, é previsível.
Fonte: Rafael Carvalho e MAVP.
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Errei a questão marcando a alternativa "d", mas dando uma lida na Lei 8666/93, teria que haver alteração do contrato que aumentasse os encargos do contratado, consoante o Art. 65 § 6º da referida Lei.
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Também errei a questão marcando a alternativa "d". Cleidinaldo Tavares obrigada pelo seu comentário, pois foi esclarecedor. :)
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Para
acrescer. Assunto mediatamente
relacionado à questão: “[…]somente
o fato de todo imprevisível e extraordinário, tanto em seu evento
como em suas consequências, é capaz de justificar a revisão do
contrato.
61.
Registre-se, finalmente, o sempre indispensável magistério de HELY
LOPES MEIRELLES (Obra citada, pág. 231/2):
Observamos que só se
justifica a aplicação da cláusula rebus
sic stantibus
nos contratos públicos quando sobrevêm
fatos imprevistos e imprevisíveis, ou, se previsíveis,
incalculáveis nas suas consequências,
e que desequilibrem totalmente
a equação econômica estabelecida originariamente pelas partes. Não
é, pois, a simples elevação de preços em proporção suportável,
como álea própria do contrato, que rende ensejo ao reajuste da
remuneração contratual avençada inicialmente entre o particular e
a Administração;
só
a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza
a revisão do contrato.
(...) Realmente,
só em circunstâncias excepcionais e diante de eventos que alterem
profundamente
a conjuntura econômica, ou façam escassear materiais ou
mão-de-obra, poder-se-á admitir a revisão das contratações
administrativas com fundamento na teoria da imprevisão,
tanto mais agora que a legislação pátria permite o reajustamento
contratual de preços, desde que prevista essa possibilidade no texto
inicial do ajuste.
Não se confunda, pois, a revisão do contrato e de seus preços por
aplicação da teoria da imprevisão, com o reajustamento contratual
de preços em atendimento de condição do próprio contrato.
(Grifos do autor)
62. Assim, para
que se admita a revisão contratual com base na Teoria da Imprevisão,
deve
ser cabalmente demonstrada
pelo administrador público a presença dos pressupostos aqui
referidos, reveladores de uma
subversão das condições econômicas e financeiras originais do
contrato, que tenha, efetivamente, causado prejuízos insuportáveis
ao empreiteiro e abalado as próprias bases do contrato.”
Processo:
Nº 00400.011042/95-43.
http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/8269
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Assim entendeu o STJ em julgamento de empresa que, por força de dificuldades, pedia a revisão do contrato, ao argumento de que a inflação teria impactado de tal forma na execucução do contrato que não tinha como cumpri-lo.
No Acórdão, o Tribunal indicou que "não se mostra razoável o entendimento de que a inflação possa ser tomada, no Brasil, como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato, como há muito afirma a jurisprudência do STJ. Não há como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, já que decorrentes de má previsão das autoras, o que constitui álea ordinária não suportável pela Administração e não autorizadora da Teoria da Imprevisão. Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando as apeladas em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente".
(Ver no www.stj.gov.br, (REsp 744.446/DF, Rel. Min. Humberto Martins - foto -, 2a TURMA, julg. em 17.04.2008, DJ 05.05.2008 p.
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De acordo com a doutrina de Maria Sylvia Di Pietro, “Álea econômica, que
dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão, é todo acontecimento externo ao
contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa
um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente
onerosa para o contratado." (Direito Administrativo, 26ª edição, 2013, p. 292).
Do conceito acima transcrito, para o que interessa à resolução da
questão aqui comentada, sobressai o trecho em que a renomada autora afirma ser
necessário que haja um desequilíbrio muito
grande, gerando onerosidade excessiva, para que se possa invocar
legitimamente a teoria da imprevisão, em ordem a autorizar a modificação das cláusulas contratuais.
Estabelecida esta premissa teórica, é de se convir que a mera variação
de taxas de juros, ainda que tenha causado algum aumento nos custos para o
contratado, não parece suficiente para legitimar que se invoque a teoria da
imprevisão. Note-se que o enunciado da questão limitou-se a afirmar, em tom
genérico, que teria havido uma “alta nos juros cobrados pelo mercado", mas sem
qualificar essa “alta", vale dizer, sem esclarecer se a variação foi acentuada, se foi leve, ou ainda se foi apenas moderada, enfim, sem oferecer
informações mínimas para que se pudesse chegar à conclusão de que, de fato,
sobreveio onerosidade excessiva ao contratado.
Soma-se a isso o fato de que, por óbvio, a regra geral consiste na prevalência das condições previstas
no edital (no que se insere, é claro, o percentual da garantia a ser
oferecida pelo contratado), bem assim, por conseguinte, na proposta ofertada pelo licitante
vencedor. A exceção, por sua vez, repousa na aplicação da teoria da imprevisão. E as
exceções, por evidente, não podem ser banalizadas. Dito de outro modo, normas
que veiculam regras de exceção devem merecer interpretações estritas, jamais
ampliativas, conforme ensina a boa hermenêutica.
Embora, na situação
descrita no enunciado, o contrato ainda não tivesse sido assinado, é claro que
suas bases já se encontravam plenamente definidas (já havia homologação do certame e adjudicação do objeto), de maneira que pode-se
raciocinar, no mesmo sentido, com o princípio da pacta sunt servanda, nos termos da qual as cláusulas contratuais, de regra, devem ser respeitadas. A possibilidade de modificação, de seu turno, decorrente da cláusula rebus sic stantibus, é a exceção.
Em arremate, convém ressaltar que o
Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar caso concreto que guarda bom nível
de semelhança com a situação hipotética descrita no enunciado, rechaçou a aplicação
da teoria da imprevisão, ao fundamento de que a inflação constitui álea
ordinária. Confira-se:
“(...)Não se mostra razoável o entendimento de que a inflação possa ser tomada, no Brasil,
como álea extraordinária, de
modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato, como
há muito afirma a jurisprudência do STJ. 6. Não há como imputar as aludidas
perdas a fatores imprevisíveis, já que decorrentes de má previsão das autoras,
o que constitui álea ordinária
não suportável pela Administração e não autorizadora da Teoria da Imprevisão.
Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando as apeladas
em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram
proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa
margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente."
(REsp. 744.446, Segunda Turma, rel. Ministro Humberto Martins, DJE de
05.05.2008)
Por todo o acima
exposto, conclui-se que a opção correta encontra-se na letra “b", porquanto a
proposta da vencedora não poderia ser acatada, sob pena de violação ao
princípio da violação ao instrumento convocatório.
Resposta: B
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Sugiro uma estruturação do pensamento que concilie as abordagens antagônicas da alternativa "b", a qual foi considerada CORRETA. Vejamos:
A imprevisibilidade não reside apenas na ocorrência do fato, mas também na sua intensidade. Existe assim, uma oscilação esperada nos índices de inflação e de Taxa Básica de Juros, por exemplo, que cabe na álea ordinária (fato inevitável, mas previsível) e que seria possível, e até provável, mesmo na ausência de "Fato do Príncipe".
Note que, para o alcance do equilíbrio econômico-financeiro, pleiteou o licitante vencedor, a redução de apenas 2% da garantia (∆G). Ora, estamos tratando do custo financeiro relativo à variação da taxa de juros (∆J) sobre 2% do valor da proposta (VP). Se supusermos que a mudança abrupta da taxa de juros anual (∆J) seja de absurdos 5%, e que para piorar a situação nada se amortize no primeiro ano, teremos um custo adicional anual de apenas 0,1% do valor da proposta (∆Gx∆JxVP) no primeiro ano, e os anos seguintes terão custo menor devido à amortização.
Concluo que se houvesse alteração significativa causada por Fato do Príncipe, teríamos de fato uma Álea Extraordinária. Entretanto a
insignificância no impacto do valor da proposta, demonstrada pela quantificação do pleito do licitante vencedor com o fim de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro,
nos mostra que tal magnitude de
oscilação nos custos deveria ser perfeitamente
PREVISÍVEL, embora INEVITÁVEL,
configurando a existência de
ÁLEA ORDINÁRIA.
Por fim, o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deste contrato, caso se configurasse a álea extraordinária, seria matéria de revisão e aditamento, que só poderia ocorrer após assinatura a sua assinatura.
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Errei a questão por puro amadorismo, pois a própria questão afirma ao final:
"lembrando que o vencedor tem intenção de assinar o contrato"
Outra pista é o pedido da empresa restringir-se unicamente à redução no percentual de garantia, não se reportando à remuneração do contrato.
Tais elementos demonstram que a alteração causada pela elevação dos juros foi algo não muito relevante, tanto que a empresa tentou a redução da garantia num típico "se colar, colou".
Nessa perspectiva fica claro tratar-se de álea ordinária, o que deixa a letra B como a alternativa a ser assinalada.
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Letra B.
Fui seca achando que poderia ser enquadrado como fato do príncipe e Di Pietro inventa a tal da álea econômica; mas tá bom também.
Quem tiver possibilidade leia o comentário do professor.
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Errei a questão - mas é uma questão que não se deve fazer correndo. As vezes erramos por ligar o automatico e sair fazendo. Se bem analisada dava para resolver.
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Com a devida vênia, acredito que as coisas são bem mais simples do que toda essa discussão.
1. O contrato ainda não foi assinado. Portanto, não valem as disposições do art. 65 da 8.666.
2. Item a item:
a) não pode ser acatada, a não ser que se comprove que nenhum dos classificados teria condição de manter a proposta originalmente vencedora.
- Não há essa possibilidade de "imaginar" se os demais licitantes poderiam vencer a licitação.
b) não pode ser acatada pela Administração pública, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tendo em vista que a variação das taxas de juros constitui evento previsível e, portanto, configura álea ordinária.
- Como disseram aqui, álea ordinária. Evento previsível, contido no próprio risco empresário.
c) pode ser acatada pela Administração pública, seguida de aditamento do contrato para introduzir a alteração pretendida por se tratar de álea ordinária.
- Não há contrato.
d) deve ser acatada pela Administração pública para fins de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, vez que o contratado foi onerado por motivo alheio à sua vontade.
- Não há contrato.
e) pode ser acatada pela Administração pública caso se comprove que a alteração pretendida pela contratada continuaria a qualificar sua proposta como mais vantajosa.
- Mesmo pensamento do item a.
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O que a questão cobra!!!!?!?!?
Resposta:' CARACTERÍSTICA MUTAVÉL DO CONTRATO '
decorre de determinadas ''CLAUSULAS EXORBITANTES'',que apresentaam 3 aleas :
1-Ordinária/Empresarial
2-Administrativa
3-Econômica
a questão é pontual na "Álea Ordinária'
riscos aplicados à qualquer atividade empresarial.
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Além da força maior, apontam-se três tipos de áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração:
1. Álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.
2. Álea administrativa, que abrange três modalidades:
a) Uma decorrente do poder de alteração unilateral do contrato administrativo, para atendimento do interesse público; por ela responde a Administração, incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio voluntariamente rompido;
b) A outra corresponde ao chamado fato do príncipe, que seria um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração também responde pelo restabelecimento do equilíbrio rompido;
c) A terceira constitui o fato da Administração, entendido como “toda conduta ou comportamento desta que torne impossível, para o contratante particular, a execução do contrato”; ou, de forma mais completa, é “toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução”;
3. Álea econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; a Administração Pública, em regra, responde pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.