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Segue precedente do STJ que fundamenta o gabarito da questão:
Processo
REsp 1164574 / MG
RECURSO ESPECIAL
2009/0208366-5
Relator(a)
Ministra ELIANA CALMON (1114)
Relator(a) p/ Acórdão
Ministro CASTRO MEIRA (1125)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
22/06/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 16/03/2011
Ementa
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PASSAGENS
AÉREAS. COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO AO
CONTRIBUINTE DE FATO. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO PREJUDICADA.
1. Trata-se de ação de repetição do indébito ajuizada pela
prestadora do serviço de transporte aéreo em que busca a restituição
do ICMS cobrado sobre a venda de passagens aéreas, ante o
reconhecimento da inconstitucionalidade da exação pelo STF, no
julgamento da ADI nº 1.089/DF.
2. Tratando-se de tributo indireto, a exemplo do ICMS, a
legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito pertence, em
regra, ao contribuinte de fato. Permitir o ressarcimento do imposto
por aquele que não arcou com o respectivo ônus financeiro
caracteriza enriquecimento ilícito desse último. Para que a empresa
possa pleitear a restituição, deve preencher os requisitos do art.
166 do CTN, quais sejam, comprovar que assumiu o encargo financeiro
do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização
expressa para tanto.
3. No caso, a Corte de origem concluiu que não houve a comprovação
de que o autor da demanda arcou com o encargo financeiro do tributo,
o que impossibilita o pedido de restituição. Rever esse
posicionamento da instância ordinária requer a análise do contexto
fático-probatório da lide, o que está obstado pela Súmula 07/STJ.
4. Reconhecida a ilegitimidade do autor da demanda para a repetição
do indébito, fica prejudicado o recurso da Fazenda Estadual, que
versa sobre sobre o prazo prescricional para seu ajuizamento.
5. Recurso especial do contribuinte não provido. Recurso especial do
Estado de Minas Gerais prejudicado.
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I - Falso, pois o fato gerador indevido ocorreu na data que as empresas ainda estavam em atividade. Cancelar repetição de indébito para empresas que fecharam as atividades no meio termo, fere a isonomia tributária e o princípio da anterioridade, além de configurar enriquecimento sem causa do estado através de atividade inconstitucional, ferindo o príncipio da legalidade.
II - falsa. Não há necessidade de ajuizar ação para declarar icms inexigível, pois o direito ocorre independente de protesto, porém é necessário uma sentença condenatória (ação de repetição de indébito). Art. 165 CTN.
III - Correto. Se o ônus financeiro é transferido, configura enriquecimento sem causa.
A companhia recebe do governo e dos passageiros.
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Art. 166. A restituição de tributos que
comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido
encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este
expressamente autorizado a recebê-la.
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Acredito que a "II" é falsa porque o reconhecimento da inconstitucionalidade dessa cobrança de ICMS - transporte aéreo de passageiros - se deu em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 1.600/STF); logo, prescindível que cada contribuinte ajuize ação para reconhecimento da inexigibilidade do tributo, posto que os efeitos da decisão são erga omnes.
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A fim de somar,
Conlui que a II está errada pelo seguinte motivo: "apenas" uma ação individual pode ser ajuizada? Penso que seria possível uma ação coletiva, vez tratar-se de um direito individual homogêneo das companhias aéreas.
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Acredito que a assertiva II seja falsa, porque poderá ser feito o indébito admnistrativamente.
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Juntando as respostas do colega, a assertiva II é falsa pois:
a) (...) o reconhecimento da inconstitucionalidade dessa cobrança de ICMS - transporte aéreo de passageiros - se deu em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 1.600/STF); logo, prescindível que cada contribuinte ajuize ação para reconhecimento da inexigibilidade do tributo, posto que os efeitos da decisão são erga omnes.
b) seria possível uma ação coletiva, vez tratar-se de um direito individual homogêneo das companhias aéreas,
c) poderia ser pleiteado na via administrativa.
É isso mesmo ou há algum óbice à restituiçao de indébito na via adminstrativa??