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Qual o erro da " D" ?
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O erro da questão D encontra-se no fato de os costumes, e não a Lei como prescrito no enunciado, possuírem tais atributos.
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H.L.M. nesse trecho explica os teor dos itens "b" e "d": "A jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo que a doutrina e a lei. Outra característica da jurisprudência é o seu nacionalismo. Enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto. Sendo o Direito Administrativo menos geral que os demais ramos jurídicos, preocupa-se diretamente com a Administração de cada Estado, e por isso mesmo encontra, muitas vezes, mais afinidade com a jurisprudência pátria que com a doutrina estrangeira."
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A) errado. (a fonte primária do direito administrativo é a lei.)
B) certo.
C) errado. (os costumes não influenciam na elaboração da lei.)
D) errado. (a lei possui um caráter mais amplo e mais teórico e a doutrina e os costumes possuem um caráter mais prático.)
E) errado. (não seria a doutrina, mas a jurisprudência que exerce influência em razão da deficiência da legislação.)
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O examinador se utilizou das lições de Hely Lopes Meirelles, cuja obra responde cada uma das alternativas. Segue análise de cada alternativa, com base no referido autor.
Alternativa A
Na verdade, a fonte primária do Direito Administrativo é a lei. A doutrina é fonte secundária que, de fato, influi na elaboração da lei e nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, pp. 40-41). Portanto, está incorreta a alternativa.
Alternativa B
O examinador adotou ensinamento de Hely Lopes Meirellhes, como se pode notar na leitura do texto abaixo.
Outra característica da jurisprudência é o seu nacionalismo. Enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 41).
Portanto, a alternativa está correta e deve ser assinalada.
Alternativa C
Seguindo as lições de Hely Lopes Meirelles é adoutrina que "distingue as regras que convém ao Direito Público e ao Direito Privado, e mais particularmente a cada um dos sub-ramos do saber jurídico" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 41). Portanto, a alternativa está incorreta.
Alternativa D
Na verdade, é jurisprudência que tem um "caráter mais prático, mais objetivo, que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta dos princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 41).
Alternativa E
Nessa alternativa o examinador mais uma vez adotou cegamente a lição de Hely Lopes Meirelles, que afirma: "no Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influência, em razão da deficiência de legislação". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 41).
RESPOSTA: B
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Alguém tem algum fundamento que corrobore com o comentário do Diogo Arantes: "os costumes não influenciam na elaboração da lei". Não entendi essa afirmação! Tendo em vista que o costume é uma fonte do Direito Administrativo, e fonte é tudo aquilo que leva à definição/criação de uma regra no direito, porque que os costumes não influenciam na elaboração da lei?
Abraço a todos
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Frederico, os costumes são reiterações uniformes de um comportamento tido como obrigação legal, porém não se pode confundir com a praxe administrativa (rotina administrativa). Além disso, o costume não é a regra positivada, mas sim, supletiva, ou seja, "de acordo" com a Lei. Em outras palavras, o costume é uma fonte indireta, mediata e funciona efetivamente como fonte secundária, enquanto a lei é uma fonte primária, direta e imediata.
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A minha concepção particular não coaduna com a visão de que a jurisprudência tende a nacionalizar-se e não universalizar-se. a meu ver, o direito brasileiro como um todo tende a universalizar-se, decorrente da natural troca de experiências positivas e negativas entre países. Todavia, a linha de pensamento do eterno mestre Hely Lopes Meirelles foi influenciada por outros anseios de sua época, mais precisamente nas décadas de 50 a 80, o que foram utilizados pela banca na presente questão. É o que importa.
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Teremos agora que, literalmente, decorar a doutrina? Questões como essa são ridículas pois tomam como verdade absoluta a opinião de um ou dois doutrinadores. Cobrar a literalidade da lei ainda é aceitável. Mas decorar o texto do livro de Hely Lopes Meirelles? Absurdo.
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A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E assim o é, pois tais atos, impondo seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelece as relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo.
A doutrina forma o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo. Influencia não só na formação das leis, como também nas decisões administrativas e jurisprudenciais, contenciosas e não contenciosas, ordenando, dessa forma, o próprio Direito Administrativo.
A jurisprudência, enquanto tradução da reiteração de julgamentos em um mesmo sentido, influencia fortemente a construção do Direito Administrativo, que se ressente de codificação legal. Possui um caráter mais prático e mais objetivo do que a lei e a doutrina, mas nem por isso se aparte de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar no ramo da Ciência do Direito Administrativo. Vale lembrar que a jurisprudência possui uma característica nacional, enquanto que a doutrina tende a universalizar-se. Sendo assim, cada país possui uma relação diversa com a jurisprudência. No Brasil, diferentemente dos Estados Unidos, por exemplo, ela não obriga a Administração ou o Judiciário a segui-la, apenas orienta uma direção para casos semelhantes.
O costume ainda é fonte importante do Direito Administrativo. Apesar não ostentar mais a importância do início do desenvolvimento dessa matéria, ainda hoje, devido a carência de legislação organizada específica, supre o texto escrito. A prática burocrática administrativa sedimenta a consciência dos administrados e, principalmente, dos administradores.
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O gabarito está levando em consideração a doutrina clássica, de Hely Lopes Meirelles.
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Já observei em umas três questões essa abordagem do gabarito. E, realmente, não discordo. Considerando as demais alternativas, poderíamos eliminá-las assim:
a) A doutrina, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo. Ela influi na elaboração da lei e nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo. A doutrina é fonte secundária, não primária.b)A jurisprudência caracteriza-se pelo nacionalismo, isto é, enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto. Realmente, pois, pela lógica, a jurisprudência é produzida a partir da utilização de leis nacionais, e, ao contrário, a doutrina pode espelhar-se em interpretações de várias legislações, seguir outros pensadores, não vejo limitação para a doutrina.c) Os costumes distinguem as regras que convêm ao Direito Público e ao Direito Privado. Assim como a doutrina, influi na elaboração da lei. Não há nada que relacione costumes com regras convenientes a um ou outro ramo do direito.
d) A lei possui um caráter mais prático, mais objetivo, que a doutrina e os costumes, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos. Acredito que o erro está no caso da lei ter caráter amplo, abstrato e impessoal. A praticidade faz parte dos costumes.
e) A doutrina, no Direito Administrativo Brasileiro, exerce ainda influência em razão da deficiência da legislação. A doutrina é super importante na elaboração de leis e na tomada de decisões, essa frase poderia ser aplicada no tocante aos costumes.
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Acertei, mas questão é fracamente elaborada. E, com todo o respeito, a explicação de Diogo Arantes para o colega Frederico Filho foi insuficiente, pois fez meramente repetir o conceito de costume, e não explicou efetivamente por que é que ele não influi na elaboração da lei. A alternativa D também é bastante passível de argumentação favorável, a meu ver.
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Gostei muito do comentário da colega Marana Sobczack. Somente para complementá-lo, acho que a alternativa E está errada pois a doutrina, independentemente de deficiência de legislação, influenciará o Direito Administrativo. Penso que a afirmativa se encaixa perfeitamente com o conceito de costumes. Pegadinha do examinador malvado rs
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A jurisprudência, representada pelas reiteradas decisões judiciais em
um mesmo sentido, é usualmente indicada como fonte secundária do di
reito administrativo, por influenciar de modo significativo a construção e
consolidação desse ramo do direito.
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Para mim, esssa questão desconsidera o atual entendimento do próprio STF quando adota o chamado "diálogo das cortes", por meio do qual as cortes nacionais têm adotado entendimentos proferidos pelas cortes internacionais, máxime no que diz respeito aos direitos humanos.
Exemplo claro disso foi o reconhecimento do chamado "dano ao projeto de vida", tão utilizado pela corte interamericana de direitos humanos, como fundamento do reconhecimento do direito ao casamento nos casos de união homoafetiva (ADI 4277, relator, Ministro Luiz Fux).
Aliás, a doutrina (Mazzuoli; André de Carvalho Ramos, Cançado Trindade, etc) tem ressaltado a importância do controle de convencionalidade como instrumento de tomada de decisão das cortes pátrias, principalmente da Corte Suprema (STF).
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Para mim, esssa questão desconsidera o atual entendimento do próprio STF quando adota o chamado "diálogo das cortes", por meio do qual as cortes nacionais têm adotado entendimentos proferidos pelas cortes internacionais, máxime no que diz respeito aos direitos humanos.
Exemplo claro disso foi o reconhecimento do chamado "dano ao projeto de vida", tão utilizado pela corte interamericana de direitos humanos, como fundamento do reconhecimento do direito ao casamento nos casos de união homoafetiva (ADI 4277, relator, Ministro Luiz Fux).
Aliás, a doutrina (Mazzuoli; André de Carvalho Ramos, Cançado Trindade, etc) tem ressaltado a importância do controle de convencionalidade como instrumento de tomada de decisão das cortes pátrias, principalmente da Corte Suprema (STF).
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“outra característica da jurisprudência é o seu nacionalismo. Enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto” MEIRELLES, Hely Lopes Direito administrativo brasileiro
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Sou só eu que achei a questão altamente subjetiva e pouco prática. Vamos estudando, porque temos que seguir a regra do jogo não adianta ficar reclamando. Mas a letra D também achei adequado.
Paciência
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copia e cola de livro que não estava no edital como leitura obrigatória? Bacana que era do Hely Lopes, autor clássico e tudo mais, mas fica complicado exigir esse tipo de coisa, ainda mais em uma prova de auditor fiscal. Enfim, bola pra frente
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O examinador se utilizou das lições de Hely Lopes Meirelles, cuja obra responde cada uma das alternativas. Segue análise de cada alternativa, com base no referido autor.
Alternativa A
Na verdade, a fonte primária do Direito Administrativo é a lei. A doutrina é fonte secundária que, de fato, influi na elaboração da lei e nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, pp. 40-41). Portanto, está incorreta a alternativa.
Alternativa B
O examinador adotou ensinamento de Hely Lopes Meirellhes, como se pode notar na leitura do texto abaixo.
Outra característica da jurisprudência é o seu nacionalismo. Enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 41).
Portanto, a alternativa está correta e deve ser assinalada.
Alternativa C
Seguindo as lições de Hely Lopes Meirelles é adoutrina que "distingue as regras que convém ao Direito Público e ao Direito Privado, e mais particularmente a cada um dos sub-ramos do saber jurídico" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 41). Portanto, a alternativa está incorreta.
Alternativa D
Na verdade, é jurisprudência que tem um "caráter mais prático, mais objetivo, que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta dos princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 41).
Alternativa E
Nessa alternativa o examinador mais uma vez adotou cegamente a lição de Hely Lopes Meirelles, que afirma: "no Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influência, em razão da deficiência de legislação". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 41).
RESPOSTA: B