Questão 1390534

• Banca: MPE-GO
• Órgão: MPE-GO
• Ano: 2014
• Provas: MPE-GO - 2014 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto
• Disciplina: Direito Processual Penal
• Assuntos: Ação Penal; Condições para o Exercício da Ação Penal; Inquérito Policial; Notícia-crime e instauração

Exaltando a obra de Afrânio Silva Jardim, reconhecido como um dos maiores expoentes do Ministério Público brasileiro, José Frederico Marques escreveu-lhe: "Dentro do nosso abandonado e mal tratado 'Direito Processual Penal', quase sempre abordado, aqui e ali, em mofinos estudos de autores mui fracos, o surgir de um livro como o seu constitui acontecimento raro e digno de registro". Assim, dada a sua importância para a doutrina processual penal, marque a alternativa correta de acordo com o entendimento adotado por Afrânio Silva Jardim:

• A. Para o regular exercício do direito de ação penal exige-se a legitimidade das partes, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido, a justa causa e a originalidade.
• B. Diante de uma causa excludente de ilicitude devidamente delineada nos autos de inquérito policial, o órgão do Ministério Público deverá requerer o seu arquivamento com esteio na eximente, que, todavia, precisará ser demonstrada – juízo de certeza – prima facie.
• C. Em face do requerimento do ofendido para a instauração de inquérito policial, previsto no art. 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, não existindo prova que denote a existência material do fato típico ou mesmo de sua autoria, pode a polícia civil instaurar uma sindicância preliminar, também chamada de "autos de verificação da procedência das informações", em vez do inquérito propriamente dito.
• D. As "condições da ação" não devem ser analisadas somente a partir das assertivas do autor na petição inicial (denúncia ou queixa, nas ações condenatórias), conforme preconiza a teoria da asserção. Ao contrário, como as "condições da ação" podem ser aferidas a qualquer momento, compete ao autor, a fim de convencer o magistrado, a demonstração (teoria da apresentação ou da exposição) – inclusive mediante provas – de que as mesmas estão presentes.

Gabarito: A

Comentários

• Claro...

• Sobre a Originalidade -

  (Conjur) – Se o Habeas Corpus é uma indevida reiteração de um outro em tramitação ou já julgado, temos a litispendência ou coisa julgada. Nestas hipóteses, também devemos ter a extinção do processo de conhecimento sem julgamento de mérito por falta de uma
  condição para o regular exercício do direito de ação. De longa data, sustentamos que a "originalidade" tem a ver com o duplo e indevido exercício do mesmo direito de ação (não seria pressuposto negativo...). Desta forma, a "originalidade" (não litispendência; não coisa julgada) é uma verdadeira condição genérica para o regular exercício do direito de ação, por isso, o segundo processo deve ser extinto sem julgamento de mérito e não anulado (10/Jul/2014) – por Afrânio S. Jardim.

  
  
   

• Bem....como tantos outros assuntos que a gente só ouve falar depois de sermos confrontados com uma questão de concurso, posto que, talvez pela falta de criatividade dos examinadores em explorarem os temas sem precisarem recorrer a um daqueles livrinhos que, por um acaso, ele comprou por curiosidade em uma livraria e desde então o mantém na escrivaninha, Afrânio Silva Jardim propõe que "originalidade" seja encarada efetivamente como uma condição da ação, não apenas no processo penal, mas também no civil e no trabalhista.

  E o que seria originalidade?

  Bem, pelo que pude captar, ele faz crer que a ação deve ser original, ou seja, deve estar livre do  vício de apenas repetir outra em trâmite (litispendência), ou já julgada (coisa julgada).

  O autor propõe que litispendência e coisa julgada não devem ser observadas como comumente o são, na qualidade de pressuposto processual negativo de validade...e é assim porque, separando a idéia de processo e ação, em verdade, quando o legislador defende que ambos não devem existir, o faz como forma de restringir o direito de ação do indivíduo, que é autônomo e abstrato, de modo que a presença da litispendência e da coisa julgada termina levando para a extinção do processo (art. 267, V/CPC).

  Se ambos tratassem de vício de validade do processo, o Código determinaria que o segundo processo fosse anulado.....mas nunca extinto, como o faz, denunciando assim que litispendência e coisa julgada, na verdade, devem ser analisadas como condição da ação, mas sob o designativo de "originalidade".Para saber mais, o próprio autor comenta o assunto no site: emporiododireito.com.br/a-originalidade-como-condicao-para-o-regular-exercicio-do-direito-de-acao.

  Que o sucesso seja alcançado por todo aquele que o procura!!!
  

• c) errada. A polícia deve indeferir o requerimento e encaminhá-lo ao Ministério Público. A lei não prevê a instauração de sindicância preliminar. Do referido indeferimento cabe recurso ao Chefe de Polícia. art. 5º, § 2^o , CPP. Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.
  

• b. ERRADA - O MP pode pedir arquivamento, mas não com fundamento na excludente de ilicitude e sim na falta da justa causa. A análise da excludente de ilicitude é competência do magistrado. Afrânio Silva Jardim (2001, p. 44-45) ressalta que a justa causa refere-se a um mínimo de elementos probatórios que apenas viabilizam a instauração da ação penal. De modo que, a avaliação a cerca de tais elementos probatórios é questão a ser examinada pelo juiz ao analisar o mérito da causa. E, neste contexto, afirma que, nas hipóteses de legitima defesa ou excludentes de culpabilidade, o órgão ministerial deve requerer o arquivamento, não afirmando as excludentes legalmente previstas, mas, sim, com base na falta de justa causa para a instauração da ação penal.
  c. ERRADA - Segundo o professor Afrânio Silva Jardim as VPI´S (verificação de procedência da informação) não foram recepcionadas pela Constituição por ferirem o sistema acusatório, pois através delas os delegados instauravam verdadeiros inquéritos e depois analisavam seu arquivamento ou não, ou seja, agindo desta maneira o delegado de polícia estaria usurpando da função do MP, qual seja, a formação da opinio delicti.

• O programa tem que vim com indicação bibliográfica!

• É válido assistir a palestra do Prof. Afrânio Silva Jardim em Congresso do MP-GO 2014 sobre o assunto. Tem no YouTube, é só procurar por Teoria da Ação Penal e pelo nome do professor.

  Segue o link: https://www.youtube.com/watch?v=EkUCLnBU-_M

• Em linhas gerais, segundo o Professor Fávio Monteiro de Barros, "A palavra asserção deriva do latim assertione e significa afirmação, alegação, argumentação, também denominada de "prospettazione". Por esta Teoria da Asserção, o órgão judicial ao apreciar as condições da ação, o faz a vista do que fora alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que fora alegado. Em seguida, por ocasião da instrução probatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petição inicial. Em resumo, basta a demonstração das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabal demonstração.

• No livro do André Nicolitt, ele cita esta posição do Afranio, e inclusive a segue.

  Alguém saberia dizer qual é o erro da letra D?

• Acabou de cair uma questão como esta na prova de Delegado do Pará, onde a assertiva correta é a mesma desta. 

• sobre a D: SEGUNDO RENATO BRASILEIRO CERS 2016:

  1.     CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL:

   

  CONCEITO à Categoria criada pela teoria geral do processo com objetivo de identificar uma determinada espécie de questão submetida a cognição judicial. Funciona na verdade como uma questão relacionada a um dos elementos da ação (POLEIN). ANTES DO JUIZ ENFRENTAR O MERITO ELE DEVERIA ANALISAR SE O INDIVIDUO PREENCHE ESSAS CONDIÇÕES. Se não à carecedor da ação.

   

  Teorias sobre o direito de ação: Duas importantes.

   

  Concepção eclética: o direito de ação é o direito ao julgamento ao mérito da causa, que fica condicionado ao preenchimento de certas condições aferíveis a luz da relação jurídica material deduzida em juízo. O juiz analisa o preenchimento dessas condições da ação antes de verificar o mérito e se verificar AUSENCIA à autor é carecedor de ação. Essa decisão produz apenas coisa julgada formal. Como não houve análise do mérito nessa hipótese não há que se falar em coisa julgada material e formal. Há possibilidade de oferecer uma nova peça acusatória.

   

  Teoria da asserção: a presença dessas condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, que devem ser tomados como verdadeiros sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Se o juiz constatar a ausência mediante cognição sumária devera extinguir o processo sem resolução do mérito por carência de ação. Por outro lado se houver necessidade de cognição mais aprofundada a carência deixa de ser carência e passa de ser sentença de mérito gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor com a consequente formação de coisa julgada MATERIAL. RESUMINDO - O juiz vai analisar o grau de profundidade que o juiz precisa se valer para reconhecer ou não a presença daquelas condições. Se verificar que esta ausente uma dessas condições essa decisão faz COISA JULGADA FORMAL. Se houver necessidade de cognição mais aprofundada passa a falar de decisão de mérito e haverá rejeição do pedido do autor e a coisa julgada nesse caso será FORMAL E MATERIAL.

• D) ERRADA

  Divide-se a doutrina em duas correntes: uma primeira, titularizada por Liebman, afirma que a demonstração das condições da ação comporta inclusive a dilação probatória para convencer o magistrado da sua presença ou não, o que em última análise, atendendo aos ditames do já mencionado § 3º do art. 267 do CPC, levaria fatalmente à extinção do processo sem julgamento de mérito.
  Refletindo sobre o tema, Fredie Didier Jr. lembra que:
  As dificuldades que normalmente se apresentam na separação das condições da ação do mérito da causa – aliadas ao fato de que a extinção do processo sem exame do mérito, por carência da ação, após longos anos de embate processual, é consequência indesejável – fizeram com que surgisse uma concepção doutrinária que busca mitigar os efeitos danosos que a adoção irrestrita do que o Código diz poderia causar.
  Nessa senda, a segunda posição, defendida dentre outros por Barbosa Moreira e Alexandre Freitas Câmara213, levaria à aplicação da teoria da asserção ou da prospettazione (MAJORITÁRIA), ao fundamento de que as condições da ação devem ser aferidas de acordo com a narrativa constante na inicial acusatória. Apresentada a inicial ao magistrado, este analisaria a presença ou não das condições da ação de acordo com aquilo que foi narrado pelo autor da demanda. Constatando a ausência de uma ou algumas das condições da ação, deve rejeitar a inicial (art. 395, II e III, CPP). Contudo, concluindo que estão atendidas as condições da ação por esta análise prelibatória, meramente superficial, deve receber a inicial dando início ao processo. No transcorrer deste, aquilo que anteriormente tratamos como condição da ação deve ser reputado matéria de mérito, cabendo ao juiz absolver ou condenar o réu. Num esforço de síntese, por esta segunda posição, o momento oportuno para a discussão acerca das condições da ação seria o da admissibilidade da inicial. Superada esta fase, resta ao magistrado o enfrentamento meritório.

   Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar. - Curso de Direito Processual Penal,11ª Edição. 

• Somente como registro: na primeira aplicação da prova de Delegado no Pará (setembro de 2016), caiu a mesma questão. Isso me faz crer, ainda mais, o quanto as questões se repetem...

•  Possibilidade jurídica do pedido,NAO É MAIS   CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL.

   

   

   

  ALGUEM ME DIZ SE ESTOU ERRADO?

• Essa questão é a prova da ideologização do MP. Esse tal de Afrânio Silva Jardim não passa de um comunista hipócrita e adorador dos irmãos Castro e do assassino Che. Quem conhece a biografia desse elemento, passa longe de suas obras!!!!